MEDIDAS CAUTELARES EN CONTRA DE
SOCIEDADES
ORDENAR
LA PROHIBICIÓN QUE SE CONOZCAN DETERMINADOS PUNTOS DE AGENDA A LA JUNTA GENERAL
DE ACCIONISTAS ES IMPROCEDENTE AL NO EVIDENCIARSE LA APARIENCIA DEL BUEN
DERECHO
"2. En este orden de ideas, el presente análisis hace
necesario poner en perspectiva la figura de las medidas cautelares, entendida
como aquel “instrumento de eficacia de la tutela jurisdiccional, al habilitar
la adopción inmediata de medidas tendientes a prevenir el riesgo que representa
la dimensión temporal del proceso, ya sea mediante la conservación de la
situación fáctica o jurídica vigente en un momento determinado (medidas
conservativas), la modificación de la situación para prevenir la continuidad o
agravamiento del daño (medidas innovativas), o el adelantamiento provisorio de
la decisión de mérito (medidas provisionales)”[Santiago Garderes. Código
Procesal Civil y Mercantil Comentado].
3. Nuestra normativa procesal civil y mercantil desarrolla el
sistema cautelar a partir del Art. 432 CPCM, mereciéndonos especial atención el
Art. 433 del citado cuerpo legal, el cual enuncia los presupuestos para la
procedencia de las medidas cautelares, disponiendo que “Las medidas cautelares
sólo podrán adoptarse cuando el solicitante justifique debidamente que son
indispensables para la protección de su derecho, por existir peligro en la
lesión o frustración del mismo a causa de la demora del proceso; y esto en el
sentido de que, sin la inmediata adopción de la medida, la sentencia que
eventualmente estime la pretensión sería de imposible o muy difícil ejecución.
El solicitante deberá acreditar, en forma adecuada la buena apariencia de su
derecho, y para ello deberá proporcionar al juez elementos que le permitan, sin prejuzgar el
fondo, considerar que la existencia del derecho, tal como lo afirma el
solicitante, es más probable que su inexistencia. La acreditación de la
apariencia de buen derecho y del peligro, lesión o frustración por demora
deberán justificarse en la solicitud, en la forma que sea más pertinente y
adecuada”. De la disposición transcrita, se verifica que los dos pilares
fundamentales sobre los que descansan los presupuestos que habilitan la
aplicación de la cautela son el periculum
in mora y el fumus boni iuris.
4. Doctrinariamente, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) consiste en la
existencia de una situación jurídica cautelable, y una demostración de la
misma, aunque sea en forma relativa. Justamente, este cierto grado de
demostración es una cuestión que ha de ser valorada por esta Cámara. Juan
Montero Aroca, afirma que “La concesión de la medida no puede exigir que esté
plenamente demostrada la realidad del derecho subjetivo afirmado por el actor
(…) bastará que exista un cierto grado de probabilidad de que el derecho
subjetivo afirmado por el actor concurre. De lo anterior suele concluirse que
la situación jurídica cautelable debe ser probable y que esa probabilidad debe
derivarse la existencia de un principio de prueba por escrito; de ahí que junto
a la demanda cautelar haya de presentarse un documento del que se desprenda
prima facie la existencia del derecho. No se trata de probar, sino simplemente
de acreditar” (Boletín Mexicano de Derecho Comparado N°89.). Por su parte, el
procesalista Piero Calamandrei sostuvo al respecto de la apariencia de buen
derecho que “se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de
verosimilitud, Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de
la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho
aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad. Basta que, según un
cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal
declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida
cautelar.” (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las
providencias cautelares). Jurisprudencialmente se ha sostenido que “la medida
cautelar no puede sujetarse a la prueba del derecho en discusión en el proceso,
porque precisamente es su existencia la que se discutirá en sede
jurisdiccional, así debe tenerse en cuenta que la medida tampoco puede dictarse
por la mera suposición del actor en el proceso, sino que, deben existir indicios
de probabilidad de existencia del derecho alegado” (las cursivas de han
suprimido del texto original) [Inc. 40-2009/41-2009 de fecha 12-XI-2010]. Dicho
en otros términos, si bien para la procedencia de una medida cautelar no se
exige plena prueba, tampoco es menos cierto que baste “la mera suposición del
actor”, esto es, que sólo con su solo dicho el Juzgador estime que se ha
acreditado la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora.
5. En el caso de mérito, el apelante sostiene que el Juez A quo ha
realizado una errada interpretación del precitado Art. 433 CPCM en el sentido
que –en términos del licenciado Medrano Rivas- “denota que exige plena prueba
para tener una “total” certeza respecto de la circunstancia planteada y del
perjuicio que se ha alegado, exigiendo que se tenga por probado en su totalidad
la situación fáctica, jurídica y el perjuicio causado, al grado que busca
quedar plenamente convencido de ello (…) como si la ley procesal le exigiera
una sentencia (…)” [las mayúsculas sostenidas han sido suprimidas del texto
original.] En la decisión recurrida, el Juez A quo afirmó que el solicitante no
acreditó de forma suficiente el presupuesto de procedencia relativo a la
apariencia de buen derecho, habida cuenta que dicho Juzgador estimó que no
existían elementos que le llevaran a concluir que probabilidad de existencia
del derecho alegado.
6. Resulta útil acotar que el Juez de Primera Instancia no tuvo
por establecido que el solicitante hubiera acreditado de forma pertinente y
adecuada (tal como lo exige el Art. 433 CPCM), la justificación válida de la
existencia de la apariencia de buen derecho. Al respecto, se verifica que en la
solicitud de medidas cautelares […] el licenciado […] fundó su solicitud como
diligencia preliminar de una eventual demanda de Nulidad de Acuerdos de Junta
General Extraordinaria de Accionistas correspondiente al año dos mil
diecisiete; así como Acción de Responsabilidad contra los Administradores
contra la sociedad Dutriz Hermanos, S.A. de C.V. En este orden, la apariencia
de buen derecho nos lleva a considerar que, el solicitante al menos ha de
acreditar a la autoridad judicial ante la cual se pide la declaración de las
medidas cautelares, que existe al menos probabilidad que la demanda que se ha
de instaurar, puede ser resuelta favorablemente.
7. Bajo tal premisa, este Tribunal encuentra que, adjunto a la
solicitud sub judice, se presentó
copia de comunicaciones escritas entre el señor JADR, y el señor JRD, en su
calidad de Presidente de la sociedad Dutriz Hermanos, S.A. de C.V., en la que
queda de manifiesto el desacuerdo por parte del señor DR, en relación a su voto
contrario respecto la aprobación de la Memoria de Labores, los Estados
Financieros, el Dictamen del Auditor Externo, y el punto nueve de la agenda
(sic), así como su desacuerdo en decisiones adoptadas por la administración de
la sociedad en comento, en particular, con las referidas al reparto de
utilidades. De las comunicaciones antes
referidas, es posible advertir, como ya se ha dicho, el desacuerdo por parte de
un accionista minoritario (que representa, según el solicitante el dieciocho
por ciento del caudal accionario de la entidad) en relación a la gestión de la
sociedad y su voto contrario a la mayoría; todo lo cual no evidencia la
intención respecto del accionista minoritario de activar alguno o varios de los
mecanismos previstos por el Código de Comercio, para aquellos casos en que, un
accionista que carezca del peso específico necesario en los órganos de gobierno
societario, pueda materializar su oposición ante determinadas actuaciones que
estime le son lesivas.
8. Es así que no se aprecia, de la documentación presentada junto
con la solicitud de medidas cautelares, la probabilidad del derecho alegado, en
tanto en cuanto, no se pone de relieve que las actuaciones adoptadas por la
mayoría accionarial, genere un interés en trasladar una inconformidad en la
gestión de la sociedad, en una eventual demanda en sede judicial. Tal situación se advierte incluso en lo
manifestado por el señor JRD (Presidente de la sociedad Dutriz Hermanos, S.A.
de C.V.) en nota de fecha dos de mayo de dos mil dieciocho (fs.23) “Agradecemos
tu interés, no solo en vender tu participación accionaria sino también en el plano
de la crítica constructiva pues en la Junta General tus observaciones y
opiniones fueron ampliamente escuchadas y discutidas (…)”.
9. Del párrafo antes transcrito no se evidencia que el accionista
minoritario, respecto de su inconformidad y su voto en contra, se trasladen a
acciones de oposición ante tales decisiones; pues inclusive se habla de su
“interés en vender la participación accionaria”, lo cual puede interpretarse en
el sentido que el desacuerdo motive no una resistencia ante las decisiones mayoritarias,
sino en la posibilidad de dejar de ser socio de la entidad, a través de la
venta de las acciones respectivas. Lo anterior nos hace inferir que no se ha
acreditado por parte del solicitante, los elementos que permitan al Juez A quo
advertir que exista un juicio positivo que, efectivamente, se incoará un
eventual proceso, así como la existencia de los fundamentos mínimos para ello,
más allá de lo vertido en la solicitud de mérito; por lo que esta Cámara no
aprecia el presupuesto de apariencia de buen derecho en el caso bajo estudio."
LA FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA MORA PROCESAL NO JUSTIFICA LA ADOPCIÓN
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOBRE LA ABSTENCIÓN DE CONOCER DETERMINADOS PUNTOS DE
AGENDA EN LA CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
"10. Por otro lado, en lo atinente a al peligro en la mora
procesal, que devenga en un perjuicio que se pueda producir ante la dilación en
el pronunciamiento que decida el fondo del asunto, es pertinente hacer notar que,
la falta de acreditación –en los términos del Art. 433 CPCM- a juicio de este
Tribunal, no justifica la adopción de la medida cautelar. Tal como se ha
enfatizado en párrafos anteriores, de la documentación presentada en primera
instancia, se aprecia que un accionista minoritario ha manifestado, y dejado
constancia de su desacuerdo en relación a las decisiones adoptadas en los
órganos de gobierno de la sociedad solicitada. En tal sentido, ese desacuerdo
no trasluce que se vayan a iniciar acciones en sede jurisdiccional para
oponerse a las actuaciones de la mayoría societaria. En adición a lo anterior,
un potencial peligro en la mora judicial o el agravamiento del posible
perjuicio, tampoco es apreciable para los suscritos Magistrados, ya que, no se
ha justificado que en caso de no dictarse la medida cautelar solicitada (la
abstención de conocer determinados puntos de agenda en la celebración de la
Junta General de Accionistas de la sociedad Dutriz Hermanos, S.A. de C.V.)
devendría en la ineficacia de una eventual sentencia. No hay que soslayar que
es precisamente ese el propósito fundamental de las medidas cautelares, el de
asegurar las resultas de un eventual proceso, circunstancia que, en el caso
cuyo análisis nos ocupa, no se ha justificado. En definitiva, este Tribunal
estima que no se da cumplimiento al segundo de los presupuestos de procedencia
de las medidas cautelares, consistentes en el peligro en la demora.
11. En tal virtud, esta Cámara considera que no ha existido una
errónea interpretación por parte del Juez A quo, del Art. 433 CPCM y por lo
tanto, no se acogerá el primer motivo de apelación invocado por el licenciado […]."
LA POSIBILIDAD DE IMPONER UNA CAUCIÓN ANTE LAS RESULTAS DEL PROCESO
CAUTELAR, NO DEBE INTERPRETARSE COMO UN RELEVO AL SOLICITANTE PARA QUE NO
ACREDITE LOS PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS
"12. Ahora bien, el segundo de los motivos en que funda su
recurso el apelante, es la no aplicación del Art. 432 CPCM (ordinal 3° del Art.
510 CPCM), arguyendo que, consecuencia de la no exigencia por parte del
legislador que se produzca plena prueba del derecho alegado, es que se pueda
garantizar el resarcimiento de perjuicios del solicitado, a través de una
caución. Al respecto, debe subrayarse que, el hecho que el legisferante
procesal haya previsto la posibilidad de imponer una caución ante las resultas
del proceso cautelar; ello no debe interpretarse como un relevo al solicitante
para que no acredite los presupuestos de procedencia de las medidas
solicitadas. La existencia de la caución no es más que el acto reflejo del
denominado Principio de Responsabilidad, conforme al cual, las medidas
cautelares se adoptarán bajo la responsabilidad de quien las solicite; sin embargo,
al Juzgador le corresponde de forma inequívoca verificar que se cumplan los
requisitos para ordenar determinada medida cautelar, y una vez se haya ejercido
ese control en cuanto a su procedencia, estimará lo relativo a la imposición de
la caución, que evidentemente requerirá del análisis respectivo para su
cuantificación acorde a la medida en cuestión."
LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DEL DECRETO DE MEDIDAS
CAUTELARES ES UNA CONSECUENCIA SOBRE LOS POSIBLES DAÑOS Y PERJUICIOS GENERADOS
AL SOLICITADO, QUE NO NECESARIAMENTE HAN DE ESTAR CONDICIONADOS POR LOS
PRESUPUESTOS PARA SU PROCEDENCIA
"13. La responsabilidad objetiva derivada del decreto de
medidas cautelares, es en definitiva, una consecuencia de los posibles daños y
perjuicios generados al solicitado, que no necesariamente han de estar
condicionados por los presupuestos para su procedencia, y por ende, tampoco
puede afirmarse –tal como lo hace el apelante- “de no existir el derecho sería
el solicitante quien debería hacerse responsable de las consecuencias”. Este
Tribunal considera que, el hecho que se imponga una caución por parte del Juez
de primera instancia, no implica que deba apreciar de forma laxa el
cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medias cautelares.
14. Por tal virtud, esta Cámara considera que no ha existido una
falta de aplicación del Art. 432 CPCM y por ende, no estimará el segundo motivo
alegado en el recurso."
LA CONGRUENCIA NO SE VULNERA AL CONSIDERARSE QUE EN LA CELEBRACIÓN DE LA
ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS SE ADOPTARÍAN ACUERDOS PREVIAMENTE ESTABLECIDOS
EN LA AGENDA
15. El
tercer motivo argüido por el licenciado […] es el relativo a la errónea
interpretación del Art. 218 CPCM, ya que considera que el Juez A quo, versó el
objeto de discusión sobre la convocatoria a Junta General de Accionistas, y no
de manera específica en determinados puntos de Agenda a discutirse en el
desarrollo de la referida Junta, ya que serían las posibles decisiones que
tomase dicho órgano societario las que perjudicarían a su representada; y por
otra parte porque el Juzgador de primera instancia sostuvo que ante el posible
perjuicio que pudiera sufrir la sociedad solicitante, esto no bastaba para
ordenar a la sociedad solicitada la no realización de una actividad ilícita.
16. Al respecto, los suscritos Magistrados advierten que, respecto
al punto apelado existen varias situaciones que deben abordarse. En primer
término, debe traerse a colación lo expuesto por el licenciado […] en su
solicitud de fs. […], específicamente en el apartado 4, relativo a la “Relación
clara, circunstanciada y específica de los hechos base de la presente
solicitud”, al afirmar “Que en la referida Junta General de accionistas
celebrada el día veinticinco de abril de dos del año dos mil dieciocho, mi
representada en ejercicio de su derecho de voto, votó en contra de las
exposiciones y acuerdos a los cuales la mayoría accionaria (representada
también en la administración de la sociedad) adoptó en la referida junta, en
especial los concernientes a los puntos cuatro y cinco de la agenda, no
obstante, cada punto fue aprobado arbitraria e ilegalmente con el 82% de los
votos restantes y que coinciden con los mismos administradores” [mayúsculas
sostenidas han sido suprimidas]. Como se advierte del párrafo relacionado, el
apelante califica de “arbitraria e ilegal” la adopción de puntos de acuerdo,
por la mayoría de votos, es en términos generales y de conformidad al Art. 227 Com. podrán ser
tomados válidamente acuerdos, siempre que se cumplan las disposiciones del
Código de Comercio, y las del pacto social. En tal sentido, la dinámica
societaria que implica la adopción de acuerdos en la Junta General de
Accionistas, siempre que se respete la mayoría establecida en los estatutos del
ente social, no puede considerarse como una actuación “arbitraria e ilegal”,
pues es de la propia naturaleza de este tipo de personas jurídicas, que para
arribar a decisiones de diversa índole, y dependiendo del órgano de gobierno o
de vigilancia que se trate, exija una mayoría más o menos reforzada, según el
caso.
17. En este orden de ideas, la afirmación del solicitante
evidencia la inconformidad de su mandante, quien representando una mayoría de
un dieciocho por ciento del caudal accionarial, no pueda hacer valer sus
decisiones al no contar con el peso específico necesario para adoptar los
acuerdos que estime afines a sus intereses; lo cual puede considerarse
contrario a sus expectativas económicas, pero dudosamente puede considerarse
arbitrario e ilegal. Ahora bien, el Juez A quo consideró que la medida cautelar
solicitada, consistente en dictar una orden por la cual, en el contexto del
desarrollo de la Junta General de Accionistas, se abstuviera de discutirse tres
puntos señalados en la agenda de la misma, debiendo de tomarse en consideración
que esos tres puntos de agenda, constituyen el núcleo duro de la misma, y que,
de ordenar la abstención de las mismas, sería prácticamente suspender dicha Junta,
pues únicamente restaría decidir respecto del nombramiento del Auditor Externo
y Auditor Fiscal.
18. Ciertamente dicho Juzgador consideró que la celebración de la
referida Junta, en sí misma no constituía una actividad que pudiera entenderse
como “ilícita”, pues la convocatoria de la misma no tenía apariencia de ser
arbitraria, o que no se realizara de forma legal; lo cual retoma claramente de uno de los
argumentos plasmados por el solicitante en su escrito inicial. Ello demuestra
que ambos calificativos no fueron aludidos por el Juzgador de manera fortuita,
sino que eran parte de las alegaciones formuladas por el licenciado […]. Por
otra parte, el hecho que el Juez A quo considerara que la celebración de la
Asamblea General de Accionistas –en cuyo desarrollo se adoptarían acuerdos
previamente establecidos en la Agenda, entre los cuales estaban aquellos
respecto de los que se pidieron las medidas cautelares- se trataba de un acto
propio de la sociedad en el que no se vislumbraban situaciones que hicieran
presagiar que existía un peligro en la demora, o se pudieran perjudicar
derechos de accionistas.
19. Bajo tal razonamiento, esta Cámara considera que no existe una interpretación errada por parte del Juez A quo respecto del Art. 218 Inc. 2°, ni tampoco se evidencia que el Juzgador de primera instancia haya vulnerado la regla de congruencia, que ha de imperar en cualquier decisión judicial. En consecuencia, tampoco se estimará el tercer motivo de apelación alegado."