PRUEBA DE REFERENCIA

DEBE DE CUMPLIR CON DOS ELEMENTOS PARA SU EXISTENCIA NECESIDAD Y CONFIABILIDAD

"b. Dado que la información que llevo a la convicción judicial de los hechos fue conocida por una tercera persona (psicóloga fiscal), el juez ha considerado que la misma es referencial. Respecto a ello, debemos tener cuenta lo prescrito en los arts. 175, 177 y 220 CPP:

"Legalidad de la prueba"

Art. 175. "Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código [...]".

"Pertinencia y utilidad de la prueba"

Art. 177 inciso 5. "El testimonio de referencia, de carácter o conducta y de hábito, sólo será admisible en los casos previstos en este Código".

"Declaraciones de testigos de referencia"

Art. 220. "Por regla general, no será admisible la práctica de prueba testimonial de referencia, salvo que sea necesaria y confiable.

El testigo se considerará de referencia cuando realice o vaya a realizar manifestaciones o aseveraciones provenientes u originarias de otra persona, con la finalidad de probar la veracidad del contenido de esas aseveraciones".

La prueba de referencia, consiste en que el Juzgador toma la información del suceso sin tener el testimonio de quien ha recibido de forma directa el hecho (víctima) sino por otro medio de prueba, como lo sería aquel testigo que tiene conocimiento de oídas, como consecuencia de haber tenido previa comunicación con quien percibió de forma directa el suceso , como lo sería el caso de un perito que haya entrevistado previamente a la víctima y tenga la calidad de testigo de referencia, dicha figura ha sido desarrollada por la Sala de lo Penal en la Casación 278-CAS-2011, del nueve de octubre de dos mil once.

Debe entenderse entonces como cualquier información o declaración fuera del Tribunal, su orientación no está propiamente enfocada en probar los hechos en juicio, sino a establecer la verdad o no de las aseveraciones o negaciones realizadas.

Se parte de una premisa, que normalmente la prueba de referencia no es admisible, en consecuencia su carácter es meramente excepcional, pensar lo contrario se reduciría la esfera del derecho del acusado a confrontar al testigo, es decir, esta prueba debe de cumplir con dos elementos para su existencia necesidad y confiabilidad, situación que se propone en el art. 220 CPP, ambos elementos son independientes entre si, y pese a contarse con los mismos, esta prueba únicamente podrá ser utilizada bajo un supuesto de ley que se prevea para su admisión.

- La necesidad se refiere a la condición de acceso a la prueba directa, para el caso, en aquellos eventos en los cuales no haya una plena disposición del declarante por ciertos motivos que son insuperables.

- La confiabilidad se refiere a la confianza y credibilidad del testigo directo a quien cita el de referencia, así, aunque la prueba de referencia sea admitida excepcionalmente, su valor y aporte para esclarecer los hechos y definir la responsabilidad penal del acusado, siempre dependerá del soporte que encuentre en otros, medios de prueba, como quiera que ninguna condena puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

El art. 221 CPP regula los casos en que puede utilizarse prueba de referencia y está referido al criterio de necesidad; así, la existencia de un impedimento para contar con el testigo (por ejemplo que esté muerto, enfermo o materialmente imposibilitado de acudir), imposibilita contar con prueba testimonial directa en el juicio.

Por ello debe contarse con alguna otra forma de probar el hecho y la participación. En ese caso se necesita otro medio de prueba y por ello se justifica utilizar  prueba de referencia siempre que ésta sea confiable. Esta exigencia de confiabilidad no se colma simplemente introduciendo el dicho del testigo originario mediante un testigo de referencia. Es menester establecer primeramente el grado de credibilidad que puede darse al testigo directo, pues, la expresión del testigo de referencia intenta probar que eso que el testigo directo dice, es verdad, no simplemente probar que el testigo directo expresó una u otra cosa.

Por ello, en este criterio no puede incluirse la mera conveniencia o facilidad de incorporación de una declaración de referencia cuando el testigo directo esté disponible, como podría ocurrir cuando en lugar de asegurar la presencia de un testigo directo que no tiene vínculos con el Estado, se prescinda de éste y solamente se presente a declarar un agente policial u otro servidor público porque es más fácil coordinar su citación y presentación al juicio. Este tipo de sustitución no sería acorde al criterio de necesidad que es exigible a la prueba testimonial de referencia.”

SU ADMISIBILIDAD ES DE CARÁCTER EXCEPCIONAL

“La prueba de referencia en la legislación penal salvadoreña, no es dotada de tener un valor probatorio por si mismo amplio, por el contrario las causales para su estudio están delimitadas por la ley y estas son altamente restringidas:

"Admisión excepcional del testimonio de referencia

Art. 221.- Será admisible la prueba testimonial de referencia en los casos siguientes:

1)   Muerte, enfermedad grave u otra circunstancia que haga imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración personalmente en la vista pública.

2)   Operaciones policiales encubiertas.

3)   Retractación de la víctima o el testigo, para controlar la credibilidad de éstas.

4) Manifestaciones expresadas de manera consciente y espontánea, en circunstancias que implicaban un perjuicio a los intereses de quien las efectúa o de un tercero en su caso."

En el primero se concibe propiamente la prueba de referencia tradicional, en donde el declarante original no pueda asistir por muerte u enfermedad grave, la ley inclusive advierte una circunstancia que haga imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración, la cual no debe de ser considerada bajo cualquier justificación, por el contrario debe ser un motivo comprobable y preciso que imposibilite la presencia del testigo en juicio.

Existen otros supuestos, el segundo relativos a operaciones encubiertas, por parte de agentes policiales; lógicamente esta excepción es una consecuencia de una infiltración investigativa en un grupo criminal, con la finalidad que el agente encubierto que haya presenciado declaraciones, logre comunicarlas en juicio, partiendo de la premisa que la prueba de referencia no es propiamente un sistema de comprobación de hechos, sino sirve para verificar el contenido de veracidad de la información aportada.

El tercero hace referencia a la retractación de la víctima o de testigo que si ha realizado una declaración anterior, en este supuesto se espera que la persona propuesta como testigo de referencia, sea quien logre comunicar en juicio, lo expresado previamente por la persona retractada.

Como cuarto supuesto de admisión, hace referencia a declaraciones realizadas por una misma persona y que estas le generen perjuicio, puede ser admisible, pero debe de dotarse a la luz de las limitaciones referidas a la confesión o en menoscabo de su integridad.

El art. 221 CPP regula los casos en que puede utilizarse prueba de referencia y está referido al criterio de necesidad; así, la existencia de un impedimento para contar con el testigo (por ejemplo que esté muerto, enfermo o materialmente imposibilitado de acudir), imposibilita contar con prueba testimonial directa en el juicio.”

EN EL CASO DE VÍCTIMAS MENORES DE EDAD, DEBE EVITARSE DILATAR LA DECLARACIÓN HASTA LA VISTA PÚBLICA, Y ASÍ NO SERÁ NECESARIA LA PRUEBA DE REFERENCIA

"Previó a emitir la conclusión de la presente sentencia, es menester hacer un llamado de atención a las partes intervinientes, con especial mención a la acusación pública; En el presente proceso como se puede constatar de su lectura, no existe el anticipo de prueba testimonial de la menor víctima en Cámara Gesell, asimismo ninguna actividad por parte del ente acusador que permitiera anticipar la declaración de la menor; lo anterior más allá de una muestra de desidia, es completamente contrario a la finalidad de toma de declaración del niño, niña o adolescente en Cámara Gesell; este instrumento tiene por finalidad evitar una revictimización de los menores, además de procurar que se inicie lo antes posible su terapia psicológica.”

“El anticipo de prueba testimonial en Cámara Gesell comporta la adecuación de  las condiciones idóneas para que las víctimas de un delito puedan ser escuchadas bajo  la asistencia de profesionales en las ramas de psicología y psiquiatría asegurando así la producción de su testimonio enjuicio sin revictimizarla; es decir, sin confrontarla con  su agresor.

El sistema de Cámara Gesell es una forma importante con la que se reduce en el mínimo posible el sufrimiento de las víctimas, especialmente los infantes y adolescentes como  sujetos vulnerables ante la ejecución de un hecho criminal."

Por lo que se insta a la acusación pública, a mostrar una actitud responsable, evitando dilatar la declaración de las víctimas menores de edad hasta la vista pública.

d. Analizados el motivo de apelación y posteriormente comprobarse la inexistencia del vicio alegado, de conformidad con una de las facultades decisorias de este Tribunal de alzada establecida en el art. 475 inc. 2 CPP, deberá de confirmarse la sentencia condenatoria de las catorce horas del siete noviembre de dos mil dieciocho."