AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

CONSIDERACIONES CON RESPECTO A LA CONDUCTA TÍPICA DEL ILÍCITO PENAL

“Conforme a la motivación, resulta confusa la argumentación del juzgador en cuanto a la parte de la existencia del delito, ya que según se ha relacionado en párrafos previos, parece que aduce que por tener la menor (al momento de los hechos) presuntamente dos años de edad no esté en condiciones de recordar sucesos en perjuicio suyo; sin embargo, posterior, afirma que dado su contexto social ésta ha sido víctima de abuso sexual.

No obstante, consideró que concurre un estado de duda que no permite encontrar responsable penalmente al imputado […], ya que no cuenta con la certeza requerida para afirmar que éste es el autor de la conducta en perjuicio de la víctima, ya que considera que al tiempo en el que la niña estuvo en casa del imputado tenía dos años de edad.

En ese sentido, en respuesta al recurso que reclama el vicio de una errónea valoración de prueba, corresponde verificar si conforme a las pruebas conocidas en el juicio oral es posible atribuir al incoado los hechos constitutivos de agresión sexual en menor e incapaz.

1.- En el marco del proceso penal, la valoración de la prueba significa realizar una conexión o vínculo de la información obtenida en el proceso con las distintas hipótesis que se le presenten al juez por medio de las partes; por ello se habla del sistema de la sana crítica racional, conocida como la actividad intelectiva respaldada por las leyes de la lógica.

Entonces, conocidos los medios de prueba en el juicio oral, se configuran los argumentos judiciales acerca de la construcción de verdad procesal en relación a los hechos objeto de controversia.

El delito de agresión sexual en menor e incapaz es una conducta dolosa que comprende la vulneración de la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

El ejercicio de la sexualidad es un atributo de la libertad que se manifiesta por la libre disposición del cuerpo; dicho ámbito de libertad es vulnerado cuando se, amedrenta a un individuo de manera física o psicológica para que consienta un comportamiento de naturaleza sexual.

El legislador ha dispuesto sancionar la agresión sexual realizada con o sin violencia que no consista en acceso carnal, en menor de quince años de edad.

Dicho ilícito comprende la ejecución de actos de contenido sexual, que no impliquen la penetración del pene en erección a través de la cavidad vaginal o anal.

La violencia puede manifestarse de manera física o psicológica, entendida como un despliegue de energía en su medida necesaria, para doblegar a la víctima y vencer su eventual resistencia.

La violencia psicológica, se manifiesta en una doble vertiente: por una parte entraña una amenaza creíble de realizar un daño a la víctima o un tercero en quien la víctima tenga interés; y por otro lado, puede manifestarse mediante el engaño a la víctima ante el desconocimiento del significado de la conducta sexual de la que es objeto.

La conducta se agrava con motivo de las cualidades personales del sujeto pasivo de la acción. A nivel doctrinario se reconoce que existen etapas en el desarrollo sexual de una persona, en la que se distingue un primer período: la infancia, en la cual se presentan procesos de crecimiento importantes, puesto que el aparato sexual no está todavía biológicamente desarrollado en su totalidad.

En el caso de los menores de edad y los incapaces éstos se encuentran los primeros, sujetos a un proceso dinámico de formación de su autodeterminación sexual y, los segundos, en una fase, a veces estática, de insuficiente desarrollo personal en su vertiente física o mental.

Al hablar de abuso sexual, concurren dos elementos vinculados entre sí: i) la coerción: el agresor utiliza su posición de poder para interactuar de manera sexual con un menor, y ii) la asimetría de edad, referida a que el agresor es significativamente mayor que la víctima, esta asimetría determina otro tipo de asimetrías como la anatómica, en el desarrollo y especificación del deseo sexual, en las habilidades sociales, y en la experiencia sexual.

Por todo ello, el abuso de tal asimetría, representa en sí mismo una coerción que apunta al poder que una persona tiene sobre otra; aspecto que determina la vulnerabilidad de la víctima, que deviene de la minoría de edad en la que ésta puede llegar incluso a no mostrar oposición, sin que esto implique una aceptación del abuso sexual.

El Art. 161 del CP., describe la conducta típica de la siguiente manera:

"La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años.

Quien mediante engaño coloque en estado de inconsciencia a la víctima o la incapacite para resistir, incurrirá en la misma pena, si realiza la conducta descrita en el inciso primero de este artículo.

Si concurriere cualquiera de las circunstancias señaladas en el inciso segundo del artículo anterior, la sanción será de catorce a veinte años de prisión." (Sic)”

CONSIDERACIONES RESPECTO A LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA-TESTIGO EN RELACIÓN CON LA CORROBORACIÓN O RATIFICACIÓN CON OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA INCORPORADOS AL PROCESO

“2.- Dada la naturaleza de los delitos sexuales que identifican como delitos de alcoba, en la mayoría de los casos se carece de otro testigo que confirme o proporcione datos acerca del acaecimiento de los hechos que constituyen el marco fáctico del proceso penal en análisis.

Por regla general, se cuenta con un único medio de prueba, que es el testimonio de la víctima como un elemento directo de incriminación, que se verá reforzado con las pruebas derivadas producto de su dicho.

Esa característica es resaltada por la Sala de lo Penal al referir que "[...] Es importante determinar que, por lo general, ésta es la fuente más importante de prueba, ya que los agresores sexuales buscan momentos de intimidad para realizar sus ataques, de manera que es bastante frecuente que en muchas ocasiones sólo exista la versión de la víctima contrapuesta a la del acusado" (Resolución del recurso de casación 412- CAS-2004, de las 10:30 horas del 31/8/2004).

En amparo a la facultad valorativa que la ley da al juzgador en el art. 179 CPP., de los medios de prueba lícitos, pertinentes y útiles, es dable corroborar los hechos relatados por la víctima (condiciones de tiempo, lugar y forma), lo cual permite dotar de credibilidad sus testimonio.

Por regla general, la prueba de tipo pericial para el caso de los delitos sexuales tiene una gran importante, ya que tiene el propósito de revelar signos, huellas y datos indiciarios que el cuerpo de una presunta víctima arroje en relación a cambios o modificaciones anatómicas anormales, y que apunten a la existencia de una agresión sexual.

La finalidad de un peritaje médico legal es posibilitar la certeza física acerca de un hecho determinado, etiología y desarrollo. Al contar con la información técnica idónea es dable para el juzgador realizar una conexión entre los elementos de prueba (hecho base) y el hecho presunto (imputación), recurriéndose para ello a las máximas de la experiencia común […].

Verificada la prueba aludida por el juez en la sentencia, corresponde evacuar el cuestionamiento de la apelante, quien considera que el juez a partir de lo expresado por la prueba testimonial ha estimado que la menor a la fecha de los hechos tenía dos años, y que obviamente las testigos de descargo no iban a manifestar fechas que no le favorezcan al imputado; no obstante que la víctima mencionó que tenía seis años de edad, cuando sucedieron los hechos.

En razón de ello, señala que existe una valoración erróneamente la prueba, ya que el juez tuvo por acreditado el hecho delictivo, pero no la participación del imputado.

2.2- Se procede entonces al análisis de la información incorporada al proceso, iniciando con el testimonio de la víctima […], quien rindió su declaración anticipada en Cámara Gesell, habiéndose reproducido su soporte audiovisual en la audiencia de vista pública […].

Según la condición de inocente del acusado y la imperatividad de demostrar su culpabilidad en Juicio más allá de toda duda razonable, la praxis en la investigación, persecución y procesamiento de los delitos sexuales, requiere el uso de las herramientas jurisprudenciales y doctrinarias, orientadas a determinar si la conducta sucedió tal como lo refiere la testigo-víctima, solventando así la problemática suscitada por la carencia de otros elementos independientes y autónomos a la víctima, puesto que por regla general los delitos sexuales se caracterizan por contar con un único testigo, quien refiere haber padecido la acción típica, es menester valorar la credibilidad de su hipótesis fáctica.

Dada la naturaleza de los delitos sexuales, generalmente se carece de otro testigo que confirme esa versión de los acontecimientos que constituyen el marco fáctico del proceso penal en análisis, situación característica de este tipo de ilícitos, en el que se cuenta con un único medio de prueba: la versión de los hechos rendida por la víctima, tanto de forma directa mediante su testimonio, como por las pruebas derivadas producto de aquel (pericias, etc.).

En tal orden de ideas, Climent Duran (CLIMENT DURAN, Carlos, La Prueba Penal, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, Pág. 227 y siguientes), expone una técnica de corroboración de la versión de la víctima, con base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, la cual comporta tres componentes - de análisis:

Ausencia de incredibilidad subjetiva: el examen de la conducta o actitud de la víctima-testigo en relación a los hechos, ello se realiza tomando en consideración:

i) La inexistencia de móviles espurios, es decir, si existe un animo de resentimiento (lo que conllevaría a la denuncia como producto de una venganza o de fabulación (fantasías, creaciones imaginativas)

ii) La apreciación de condiciones personales, aquí se deberá considerar la edad de la víctima (minoría de edad), la existencia o no de enfermedades (alcoholismo, trastornos de personalidad o mentales).

- Verosimilitud: analizar el contenido de la versión de los hechos:

i) Si es lógica (no contrariarse entre sí, ser precisa, consistente)

ii) Si se cuenta con corroboraciones periféricas objetivas (huellas, lesiones sufridas por la víctima, declaraciones de otros, pericias, estado de emoción, etc.).

- Persistencia en la incriminación: sí la declaración carece de ambigüedades. y/ o contradicciones, ello se colige a través de la persistencia de la imputación (prolongada en el tiempo, plural), concreta (narración precisa, sin ambigüedades) y coherente (única, con ausencia de contradicción en sus diversas versiones).

Explicado lo anterior, deberá establecerse si el dicho de la menor se encuentra corroborado o ratificado por la prueba incorporada al juicio.

Consta en la página nueve de la sentencia, la declaración de la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal, […], quien expresó: […].

De ambas declaraciones se extrae que la menor ha sido clara en indicar que tiene nueve años de edad (a la fecha del anticipo de prueba), que lo sucedido le pasó la primera vez cuando tenía seis años de edad y la última cuando tenía ocho años de edad.

Relata varios sucesos de índole sexual con el imputado a quien ella señala como […], que le enseñó el pene, que se lo besó, que él la beso a ella en la boca y que le introdujo los dedos en la vulva.

Que no dijo nada porque le había dicho que le iba a pegar.

Dichas circunstancias se corroboran con la declaración de la psicóloga, quien ratificó la edad de la menor a la fecha de la pericia (ocho años de edad), que relató varios eventos, y que las secuelas que presenta no pudieron ser causadas ni por un victimario y que no ocurrieron una vez.

En lo único que varía la información proporcionada es en la mención de los sujetos que agredieron sexualmente a la menor, señalando a […].

Tal dato, si bien no es mencionado por la víctima, si se ratifica periféricamente con la certificación del expediente judicial marcado con la referencia 226-2-17 que se siguió contra el imputado […], en el Tribunal Primero de Sentencia de esta ciudad, con lo cual se extrae que en efecto la víctima ha identificado y ha individualizado quienes en su momento fueron sus agresores, por tanto, dicha circunstancia lejos de disminuir la credibilidad de la menor, la fortalece […].

Sobre tal información, se coteja lo dicho por las demás declarantes y la menor, entendiéndose que estando bajo el cuidado de […], la víctima era llevada la casa de su tía […] cuando ésta tenía que estudiar o trabajar; y que lo mismo ocurría cuando la dejaban a cargo de […].

De tal forma, se entiende que los hechos sucedieron en ese lapso, y no antes; es decir, si bien la menor estuvo a cargo de su tía […] cuando tenía dos años-(entre el dos mil diez y dos mil once), no se excluye que posterior a esas fechas ésta hubiese estado en dicha vivienda a la edad de cinco o seis años; puesto que una cosa distinta es que la niña hubiese estado a su cargo durante un año, otra, es que la menor no hubiese ingresado a posterior a dicha vivienda.

Tal conclusión se extrae de lo dicho por […], quien aseveró que cuando no podía cuidar a la niña la llevaba donde la tía de su esposo; es decir, la niña ya estaba bajo el cuidado de […] cuando era llevada donde su tía […], por tanto, se comprende que los hechos sucedieron cuando ella tenía más de dos años de edad.

También es de señalar, que el dicho de la testigo no se encuentra corroborado en cuanto al horario de trabajo de su esposo, ya que ella menciona que él trabajaba de lunes a domingo.

Según el auto de apertura a juicio, entre la prueba de descargo admitida para el juicio, se encuentra el informe emitido por […], Jefe del Departamento de Administración de Personal de la Alcaldía Municipal de San Salvador y por el subgerente de Talento Humano de dicha Alcaldía, […], en el que consta que el imputado […] laboró en dicha institución […].

Todo lo contrario, dicho informe corrobora lo manifestado por la víctima en su declaración en Cámara Gesell, de que los eventos sucedían en su mayoría los sábados por la mañana.”

PROCEDE NULIDAD DE LA ABSOLUCIÓN, CUANDO EXISTE UNA INCORRECTA DERIVACIÓN, FALTA DE LOGICIDAD E INCONGRUENCIA EN LA VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DESFILADOS DURANTE EL JUICIO

“3.- Vistos los argumentos del juez de sentencia, no es posible afirmar que la menor tenía dos años al momento de los hechos constitutivos de abuso sexual, ya que de la derivación de los medios de prueba arriba señalados, no permiten arribar necesariamente a las conclusiones por él apuntadas.

Bajo los términos de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, "... (Sic)... Se entiende por derivación de los pensamientos cuando uno proviene del otro y así se forme una concatenada sucesión de reflexiones. De ésta, se extrae el principio lógico de razón suficiente, por el cual todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de un argumento suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con la pretensión de que sea verdad. En definitiva, la sentencia constituye una unidad lógica jurídica, en cuya parte dispositiva, es decir, la conclusión, se debe verificar un análisis derivado de los presupuestos fácticos y normativos enunciados... (Sic). .." (Sentencia de las nueve horas y cuarenta minutos del día veintinueve de julio de dos mil once, Ref. 479-CAS-2009).

Para una correcta derivación de los medios de prueba, debe realizarse un enlace entre las manifestaciones de los testigos en el juicio y los resultados de la prueba pericial, que al contrastarlas con la prueba documental y pericial.

Frente a la actividad probatoria, la logicidad de la sentencia se encuentra con una problemática de incongruencia, ya que el juez en un primer momento asevera que el tribunal no tiene dudas sobre la existencia del abuso sexual sufrido por la menor; sin embargo, al momento de abordar la fundamentación de la duda razonable, recurre indirectamente a la desestimación de la credibilidad de la menor, por cuanto hace referencia a la confiabilidad de la información que el dicho de la menor aporta para los fines del proceso.

Dicho esto, la labor de valoración de la prueba, ha fallado en una de sus finalidades, que es reconstruir lo más fielmente posible, los acontecimientos que constituyen el sustrato fáctico al que se limita el pronunciamiento judicial.

Luego del examen de la declaración de la menor, este Tribunal estima que-e la manera en la que la víctima comentó los hechos, fue espontánea y clara en cuanto a los detalles del abuso sexual en perjuicio suyo, detallando los momentos de clandestinidad en los que el imputado se acercó a ella y la forma en la que abusó de ella. Incluso de su versión no se descarta el uso de la fuerza (violencia psicológica), y que el elemento amenaza-intimidación se encuentra presente en su relato global de los hechos.

El uso de la violencia psicológica es un dato relevante, que no debe dejarse de lado, puesto que la menor expuso que si contaba algo le iba a pegar. La globalidad de su relato no deja dudas en cuanto a la existencia del hecho y de la participación del imputado.

Información que al ser suprimida mentalmente, siempre permanece acreditada en el proceso, ya que al ser reforzada y acuerpada la declaración de la víctima mediante la prueba pericial y documental, se tiene por construida la vinculación del imputado al proceso como autor de los hechos.

Estas magistradas consideran que la motivación de la sentencia resulta contradictora ya que el juzgador estimó que la menor tenía dos años a la fecha de los hechos, y que por tal razón su credibilidad se vio disminuida en cuanto a los hechos que narra y que son atribuidos al imputado.

Sin embargo, el mismo juzgador es el que finaliza afirmando que dada la inestabilidad del ambiente en el que creció la menor ha llevado a que otras personas se aprovecharan sexualmente de ella, por tanto, no resulta válido que el juez deseche el relato de la víctima en relación al imputado […], para luego afirmar que ésta ha sido objeto de abuso sexual por parte otros sujetos.

De acuerdo a estas consideraciones, esta Cámara estima que la motivación probatoria analítica de la sentencia definitiva absolutoria es equívoca, ya que probatoriamente no resultan válidas las inferencias del juzgador en relación a la edad de la menor a la fecha de los hechos; lo cual de manera automática lo llevó a descartar los hechos atribuidos al imputado al considerar que era imposible que la víctima recordase un abuso sexual padecido a los dos años de edad.

Ergo, luego del análisis de los elementos de prueba, torna imperativo acoger la apelación, por violación a las reglas de la sana crítica, por lo que es necesario determinar las consecuencias que el recibo de la queja genera.

IV. El art. 475 Pr. Pn., bajo el epígrafe FACULTADES RESOLUTIVAS DEL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA, establece:

"La apelación atribuye al tribunal, dentro de los límites de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo relativo a la valoración de la prueba como la aplicación del derecho.

Según corresponda puede confirmar, reformar, revocar o anular, total o parcialmente, la sentencia recurrida. En caso que proceda a revocarla resolverá directamente y pronunciará la sentencia que corresponda, enmendando la inobservancia o errónea aplicación de la ley. En caso de anulación total o parcial de la sentencia, ordenará la reposición del juicio por otro tribunal, salvo cuando la anulación se declaré por falta de fundamentación, en cuyo caso

Corresponderá al mismo tribunal, salvo cuando la anulación se declare por falta de fundamentación, en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal.

Cuando la anulación sea parcial de indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución...".

De esa disposición legal se pueden colegir las facultades que poseen las cámaras de segunda instancia en el marco de un recurso de apelación contra sentencias definitivas (confirmar, reformar y anular la sentencia recurrida), las cuales estarán en función de algunas variables, tales como: los puntos de agravio expuestos por el recurrente y lo expresado por la contraparte en la contestación del recurso, el tipo de motivo alegado, tipo de sentencia (absolutoria o condenatoria), la pretensión del recurrente, y en algunos casos el tipo de prueba que desfiló en la vista pública.

En el sub índice, la prueba apunta a una conclusión distinta a la formulada por la A quo. De ello se evidencia la necesidad de que la apelación posibilita una revisión integral, incluyendo una nueva valoración de la prueba que debe realizarse en condiciones similares a aquellas que imperaban en el tribunal de primera instancia.

Aunque los Arts. 472 y 474 Pr. Pn. regulan la posibilidad de valorar nuevamente la prueba en la resolución de un recurso de apelación, se requiere que tal ejercicio suceda en un marco de respeto a los principios del juicio oral, entre los que cabe mencionar el de inmediación.

Durante el trámite del recurso el tribunal de alzada necesariamente habrá de ejercer un control que requerirá tomar como premisa las pruebas - incluyendo las personales y analizarlas a efecto de acoger o rechazar la pretensión del recurrente.

Cuando se trata de sentencias absolutorias, en caso que el tribunal de apelación advierta un error en la valoración del sentenciador, no puede sobre la base de una segunda valoración de pruebas personales que no ha recibido, directamente revocar la absolución y sustituirla por una condena.

En supuestos similares habrá siempre un punto de tensión importante en tanto el respeto al principio de inmediación limitará las facultades de control del tribunal que conoce de la impugnación de la sentencia condenatoria mientras que la aplicación de los tratados antes mencionados exige potenciar una revisión integral de la sentencia condenatoria.

En virtud de lo anterior, la solución que procede frente a una incorrecta

Derivación judicial a partir de la prueba personal que culminó en una sentencia definitiva absolutoria, es la declaratoria de nulidad de la sentencia impugnada así como de la Vista Pública que la originó.

Ello provocará su "reenvío completo" para que un tribunal diferente celebre nuevamente el juicio y dicte la sentencia que corresponda.”