TRÁFICO ILÍCITO

ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL DELITO ANTE LA INTERPRETACIÓN DEL VERBO RECTOR ADQUIRIR

“En primer lugar, esta Sala considera pertinente determinar si existe fundamento probatorio y fáctico para que la Cámara se decantara, en el caso de autos, por una sentencia condenatoria.

En segundo lugar, si del examen aludido en el párrafo precedente resulta legítima la condena, corresponderá realizar un análisis sobre la calificación jurídica del delito tráfico ilícito efectuada por la Cámara, a efecto de determinar si la misma es correcta o no.”

“Este Tribunal Casacional advierte, que la relación de hechos supra mencionados, fueron acreditados por la Cámara a través de las diferentes pruebas como son la documental, pericial, y testimonial, que desfilaron en la vista pública; a partir de las cuales se determinó que los imputados fueron capturados en flagrancia al momento de recibir la droga decomisada, y que la entrega de la misma fue realizada a dichos procesados por parte de otro sujeto; asimismo, se estableció que fueron los testigos captores quienes manifestaron que quien transfirió dicha droga a los procesados, fue el imputado antes mencionado de nombre […], quien resultara condenado en primera instancia, a la pena de diez años de prisión por el delito de Tráfico Ilícito.

En ese sentido, la Sala concluye que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de segunda instancia está legalmente fundamentada, ya que está basada en las pruebas del juicio y en los hechos derivados de éstas; por lo que la condena es legítima y debe mantenerse incólume.

En segundo lugar, corresponde ahora determinar si la calificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito dada por la Cámara a los hechos acreditados, ha sido correcta o no.

Al respecto, se observa que el tribunal de alzada expresó lo siguiente: “... En ese orden de ideas, para esta Cámara, no obstante la cantidad de droga encontrada a los procesados la cual se puede considerar mínima y el valor económico atribuido a la misma, atendiendo a las circunstancias como se dieron los hechos y no existiendo en el acervo probatorio indicio de una conducta autorreferente, es decir, sin posibilidad remota de poner en peligro a otros, puesto en ningún momento los procesados han manifestado que sean consumidores sino únicamente al concederles la palabra en vista pública se han expresado sobre su inocencia, sin desconocer los suscritos sobre el criterio establecido por la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia y acogido por el Juez A quo, para este Tribunal no se puede equiparar la conducta de los procesados como autorreferente, puesto que no podemos establecer como regla general que toda cantidad de droga cuando a juicio del juzgador sea mínima y no posea mayor valor económico sea considerada para autoconsumo, puesto que entonces se desconocería el espíritu del tipo penal que sanciona la posesión y tenencia de droga. Consecuentemente para esta Cámara no existe razón suficiente para establecer que la conducta de los procesados sea autorreferente, puesto en ningún momento se ha establecido la calidad de consumidores ni se puede deducir de los hechos narrados, por lo cual se considera que el vicio alegado por el recurrente es atendible ...”. (Sic).

“...bajo esa perspectiva es indudable para esta Cámara que la conducta de los procesados […], se enmarca dentro del verbo rector ADQUIRIR, entendida esta como la acción de “coger, lograr o conseguir, puesto que según el relato de los hechos éstos ADQUIEREN de otro sujeto la droga incautada, siendo capturados en flagrancia, minutos después de la entrega ...”. (Sic).

“... En conclusión, esta Cámara estima que tomando las circunstancias especiales del hecho, el Juez A quo no realizó una correcta valoración de los hechos y su consecuente subsunción con el Derecho, dado que es procedente aplicar el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, puesto que el mismo está integrado por diferentes verbos rectores que encuadran las conductas realizadas por los imputados, por lo que deberá revocarse la sentencia absolutoria venida en apelación, calificando jurídicamente el hecho acreditado como Tráfico Ilícito, previsto y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, dictando una sentencia condenatoria en contra de los procesados […]”. (Sic).

Vistos los párrafos transcritos, se estima que la calificación jurídica relativa al delito de Tráfico Ilícito dada por la Cámara, no se adecua a los hechos que la misma alzada tuvo por acreditados, si no que los mismos, a juicio de este Tribunal, debieron ser enmarcados en el delito de Posesión y Tenencia, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2º de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por las razones que a continuación se exponen:

Esta Sala refiere que el Art. 33 LRARD, tipifica el delito de Tráfico Ilícito, el cual contiene diversos verbos rectores, sin embargo, en atención a los hechos acreditados, se delimitará el estudio únicamente al relativo al verbo rector “adquirir”, el cual según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa “...hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece o se transmite a título lucrativo u oneroso o por prescripción”, y vía doctrinal se ha sostenido respecto de este concepto: “...el radio delictivo se extenderá a los adquirentes cuando se justifique que para ellos el fin (...) era transmitir a terceros todo o parte de lo recibido...”. (Rey Huidob, Luis F., “EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ASPECTOS PENALES Y PROCESALES”, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 62).”

ACCIÓN DE ADQUIRIR PUEDE CONCRETIZARSE, INCLUSO, EN ACTOS DE AUTOCONSUMO, NO ÚNICAMENTE EN ACTOS CUYA FINALIDAD SEA EL TRÁFICO ILÍCITO

“De ello, se infiere que para la consecución de la importación, almacenamiento, exportación, suministro, expendio y menudeo, se ha requerido, en la mayoría de los casos, la adquisición de esas sustancias, ya sea internacionalmente o dentro del territorio nacional, pero también que la acción de adquirir se puede concretizar incluso en los actos de autoconsumo; resultando imperioso que, además de las circunstancias objetivas, se pondere el componente volitivo de la conducta realizada, esto es, que la adquisición se haga con la intención de traficar, que el sujeto activo conozca y quiera llevar a cabo una compra o donación de drogas, abarcando dentro de ese conocimiento que el producto es adquirido para la distribución, comercio y consumo de terceros, constituyéndose así como parte de la estructura de tráfico.”

CONDUCTA EXIGE EL ÁNIMO DE PROMOVER O FACILITAR EL CONSUMO ILEGAL DE DROGAS

“Esta sede de conocimiento, ha sostenido que: “...en todas las conductas de tráfico, se exigirá para que sean punibles, la demostración de la existencia del ánimo dirigido a promover o facilitar el consumo ilegal de drogas...”. Y por tanto, de no poderse comprobar esa intención de traficar, las conductas deberán ser enmarcadas en cualquiera de las descripciones fijadas en el Art. 34 de la LRARD., lo cual dependerá de las particularidades fácticas del caso (Cfr. Sentencias 113-CAS-2011 y 20C2013 de fechas veinticuatro de marzo y treinta de junio del año dos mil catorce, respectivamente). Así, ambos tipos penales pueden ser objetivamente homogéneos, por tener supuestos de hecho en común; pues, para el cumplimiento de las actividades de tráfico, para el caso adquirir, que conlleva una vez obtenida la droga, la posesión de esta por parte del sujeto activo, y así también, una persona puede tener una sustancia controlada, pero con el ánimo de traficar que demanda el delito de posesión y tenencia en cualquiera de sus modalidades. Por lo que, a efecto de identificar el precepto aplicable, se vuelve ineludible el examen de esos elementos subjetivos que los distinguen.”

ANTE AUSENCIA DE PRUEBA DIRECTA, EL ÁNIMO DE TRÁFICO, HABRÁ DE SER COLEGIDO INDICIARIAMENTE POR LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS DE LAS QUE SE PUEDE INFERIR LA VOLUNTAD DEL AGENTE

“La casuística ha indicado que demostrar este determinante propósito de tráfico mediante prueba directa es de suma complejidad, principalmente, porque se trata de los caracteres cognitivo y volitivo de la acción, que en su defecto habrán de ser colegidos indiciariamente por la concurrencia de circunstancias objetivas, de las que se pueda inferir que se ha exteriorizado la voluntad del agente, entre las cuales se han considerado, por ejemplo, la posesión material, la cantidad y calidad de la droga incautada, así como las condiciones del espacio y distancias donde se realiza el desplazamiento.

En el proceso de mérito, el tribunal de apelación concluyó que los hechos se adecuaban al delito de Tráfico Ilícito previsto en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y condenó al imputado a la pena de diez años de prisión; sin embargo, el sentenciador absolvió pero por el delito de Posesión y Tenencia sancionado en el inciso segundo del Art. 34 de dicho cuerpo normativo.

Ahora bien, tanto la parte recurrente como las instancias judiciales convergen que se ha tenido como hecho acreditado que los acusados se encontraban juntos al momento de adquirir la droga y que fueron detenidos por los agentes policiales, teniendo el incoado […], alias […], en la bolsa delantera izquierda del pantalón que vestía una bolsa plástico transparente anudada que contenía en su interior diecisiete (17) porciones pequeñas de material vegetal y, que al imputado […], alias el […] se le encuentra en la bolsa delantera derecha del short en su interior diecinueve (19) porciones pequeñas de material vegetal.”

CONFIGURACIÓN DE TIPO PENAL, REQUIERE QUE LA ACCIÓN DE ADQUIRIR SE REALICE COMO PARTE DEL CICLO ECONÓMICO DEL TRÁFICO ILÍCITO

“Contextualizada la esfera de conocimiento por parte de esta sede, se tiene que es indudable que los procesados tenían bajo su esfera de dominio la droga incautada; sin embargo, no existe una descripción de la escenificación que establezca que pretendieran ejecutar “la acción de adquirir” como parte del ciclo económico de la droga a efecto de encajar la conducta en el delito de Tráfico Ilícito. Pero tampoco existen elementos para sostener una finalidad de autoconsumo en la adquisición de la sustancia por parte del encausado.

Y es que debe decirse que si bien todo comportamiento consciente y voluntario de pretender efectuar la acción de adquirir drogas, como parte de su recorrido comercial, conlleva una tenencia o posesión de tales productos, no toda adquisición de dichas sustancias configurará el verbo rector “ADQUIRIR” a los efectos de adecuación típica del Art. 33 LRARD, verbigracia el consumidor que compra la droga para sí pero no la “adquiere” en el sentido de “Tráfico Ilícito”.”

ADECUACIÓN DEL TIPO PENAL REQUIERE DE UNA PONDERACIÓN DIFERENCIABLE DE LOS CRITERIOS RELACIONADOS A LA CANTIDAD, CALIDAD Y TIPO DE LA DROGA INCAUTADA

“En esa línea de argumentos, resulta pertinente señalar que dentro de los criterios para determinar si la acción es enmarcable en el inciso 2º del Art. 34 LRARD, se encuentra el relacionado al peso, calidad y tipo de droga, no bastando con señalarlos, sino que indefectiblemente debe hacerse una ponderación; para el caso, que es diferenciable las consideraciones cuanto se está ante una droga blanda, cómo el caso de la marihuana, que referente a otro tipo, verbigracia la cocaína; los efectos que ésta produce en diferentes dimensiones (purezas), calidades y pesos; retomando el ejemplo anterior los efectos que produce la marihuana a los de la cocaína, la cantidad incautada respecto del coste de la misma, etc.

En relación a lo antes dicho, puede sostenerse que, en el caso de autos, está acreditada una tenencia prohibida de marihuana, que por no ser para autoconsumo puede ser considerada como una conducta residual respecto del delito de Tráfico Ilícito por el que la Cámara emitió la condena impugnada, pero encajable en el delito de Posesión y Tenencia previsto en el Art. 34 Inc. 2º LRARD. Esto porque resulta diferenciable las consideraciones expresadas en el párrafo precedente, ya que en este caso se tiene que, respecto del justiciable JH, se le incautaron diecisiete porciones pequeñas de dicha droga, las cuales tienen un peso de trece punto cero gramos (13.0 gr.) con una valor económico de catorce punto ochenta y dos dólares ($14.82); y al incoado HG, diecinueve porciones de la referida sustancia, las cuales tienen un peso de seis punto seis gramos (6.6 gr.) y un valor económico de dieciocho punto noventa y dos dólares ($18.92).

Ahora bien, teniendo en cuenta los criterios plasmados y el hecho histórico delimitado en la sentencia de condena emitida por la Cámara, y revisada que ha sido la calificación jurídica dada al mismo, cabe concluir que en el presente caso la Cámara aplicó erróneamente el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, al adecuar la conducta desplegada por el encartado y otro, al delito de Tráfico Ilícito y no como Posesión y Tenencia del Art. 34 Inc. 2º de la misma ley, como lo estima este Tribunal.”

PROCEDE ANULAR LA SENTENCIA Y MODIFICAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO Y LA PENA, AL ADVERTIRSE QUE LA CONDUCTA DELICTIVA SE CONFIGURA EN EL DE POSESIÓN Y TENENCIA

“Por lo anterior, esta sede considera que se deberá anular la sentencia de la Cámara de la Segunda Sección de Oriente con sede en la ciudad de Usulután, y modificar la calificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito, Art. 33 LRARD al de Posesión y Tenencia del Art. 34 Inc. 2º de la misma ley, cuya penalidad oscila entre tres y seis años de prisión; imponiéndole esta Sala la pena mínima de tres años y el reemplazo de la misma por trabajo de utilidad pública a los incoados AIJH y FFHG, este último en virtud del efecto extensivo previsto en el Art. 456 Pr. Pn.

Esta sede consciente de la realidad que conlleva el proceso de prisionalización en toda persona condenada a esta modalidad de sanción, estima que cuando se trate de penas de corta duración, es procedente la aplicación de sustitutivos de la privación de libertad, que si bien constituyen en la práctica un trato preferencial para el condenado por un delito que no tiene mayor reproche, con ello se persigue que la pena no se ejecute, atendiendo a la finalidad de evitar que sujetos con penas de esta clase ingresen al ambiente carcelario, y que la mera amenaza del cumplimiento de la sanción, así como la sujeción a ciertas condiciones, tenga en el condenado un efecto disuasivo. En tal sentido, este Tribual considera pertinente, en el caso de autos, aplicar en lugar de la pena de prisión, la relativa a la prestación de trabajo de utilidad pública regulada en el Art. 45 No. 5 Pn.

Ahora bien, para el reemplazo de la pena de prisión, la ley sustantiva contempla como requisito formal que el juzgador de forma motivada y atendiendo a las circunstancias del hecho, reemplace las penas que no excedan de tres años de prisión; al respecto el Art. 74 Pn., establece: “El juez o tribunal deberá, en forma motivada, reemplazar las penas de prisión mayores de seis meses y que no excedan de un año por igual tiempo de arresto de fin de semana, de trabajo de utilidad pública o por multa. (...) Así mismo podrá, atendiendo a las circunstancias del hecho cometido, sustituir las superiores a un año y que no excedan de tres años por igual tiempo de arresto de fin de semana o de trabajo de utilidad pública.”. Cumpliéndose de este modo con el cometido expresado en el párrafo precedente.

En conclusión, procede entonces que a los imputados […], se les reemplace la pena de tres años de prisión impuesta por esta sede, correspondiente al delito de POSESIÓN Y TENENCIA del Art. 34 Inc. 2º de la Ley Reguladora de la Actividades Relativa a las Drogas, al equivalente en jornadas de trabajo de utilidad pública, las cuales conforme a la regla de conversión del Art. 75 Pn., son en total ciento cuarenta y cuatro jornadas. Debiendo el Juez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente, asignar el lugar y horario laboral del sentenciado, de acuerdo a sus aptitudes, profesión u oficio, edad y estado de salud, de manera que no se perturbe su actividad laboral; todo de conformidad a lo previsto en los Arts. 55 Pn. y 37 Nos. 1 y 14 y, 56 de la Ley Penitenciaria.”