constitucionalidad de los
incisos 1° y 2° del Art. 34 LRARD, resolvió que algunas conductas relativas a
la posesión de droga se encuentran exentas de responsabilidad penal."POSESIÓN Y TENENCIA
CONSIDERACIONES SOBRE LAS CONDUCTAS AUTORREFERENTES
"4.
El consumo de drogas exento de pena o
autorreferente, es aquella conducta que “sin
posibilidad remota de poner en peligro a otro, y de alguien que en su mayoría
de edad y conforme a una decisión personal decide afectar su propio ámbito de
salud” [Conf. Sentencia de la Sala de lo Penal, Ref. 124-C-2015, de las
ocho horas con cinco minutos del doce de noviembre del año dos mil quince]. El
Juez del Tribunal Primero de Sentencia, destaca en su sentencia, el hecho que
la Sala de lo Constitucional al analizar la constitucionalidad de los
incisos 1° y 2° del Art. 34 LRARD, resolvió que algunas conductas relativas a
la posesión de droga se encuentran exentas de responsabilidad penal."
CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR CUANDO SE TRATA DE AUTOCONSUMO Y ÁNIMO DE TRAFICAR
"5. La sentencia de inconstitucionalidad a la que se refiere el Juez A quo, es la 70- 2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007, de las 9:00 horas del 16 de noviembre de 2012. En dicha sentencia la Sala de lo Constitucional establece: […] Así, el criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i) la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor. […]
6. […] En un sentido más técnico el denominado “ánimo de traficar”, se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo, y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad –más de dos o menos de dos gramos– debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad –distinción entre drogas “blandas” y drogas “duras”–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; G) la tenencia de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga […]
7. De lo sostenido por la Sala de lo Constitucional, se logra advertir que la cuantía de la droga no es el único parámetro para determinar la finalidad de trafico de esta; la Sala de lo Constitucional, refiere que ello dependerá de algunos aspectos, entre ellos la condición de drogo dependiente o no del poseedor; es decir, que si bien es cierto la Sala no ve en la cuantía [entiéndase esta ínfima o razonable], el único parámetro de penalidad, también estima que se debe de complementar con otros aspectos, entre ellos, si el poseedor es drogodependiente o no. Sobre esto, la Sala de lo Penal considera […] Por consiguiente, la representación fiscal ha de presentar las probanzas directas que señalen la intencionalidad del imputado, y dado que esto con frecuencia no es posible, habrá de acudirse a elementos indiciarios que permitan construir el inequívoco sentido delictivo y no autorreferente de la conducta acusada […] [Sentencia 94-C-2016, de las ocho horas y quince minutos del día veintidós de julio de dos mil dieciséis].
8. La complementariedad a la que hace referencia la Sala de lo Constitucionalidad, tiene su razón de ser, ya que solamente se puede acreditar una conducta autorreferente a una persona que sea consumidor o dependiente de dicha droga, pues si no concurre en la persona dicha calidad, no puede inferirse que la droga que posee sea para su autoconsumo, cuando no tiene tal adicción y por ende al no concurrir dicha calidad, la posesión de droga se estima que tiene una finalidad de tráfico, más cuando la cantidad de la droga no es ínfima, como en el presente caso.
9. Sobre este aspecto, la Sala de lo Penal sostiene: […] No obstante lo apuntado, este tribunal es de la opinión que el examen toxicológico resulta una probanza decisiva en el presente asunto, ya que, al ser concatenado con otros datos obtenidos de la prueba desfilada en la vista pública, conduciría a esclarecer que el sindicado es una persona adicta a la cocaína y que permanece bajo los efectos de esta sustancia mientras realiza sus labores cotidianas como conductor de autobuses. De lo anterior, cabría deducir que la destinación de las dos porciones de droga que le fueron encontrados, con un peso de cero punto seis gramos, era satisfacer la necesidad de consumo derivada de su dependencia, descartándose la pretensión punitiva estatal, al tratarse de una conducta autorreferente […] [Sentencia 94-C-2016, de las ocho horas y quince minutos del día veintidós de julio de dos mil dieciséis]."
LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE POSESIÓN Y TENENCIA EN ALGUNA DE SUS MODALIDADES, DEPENDERÁ DE LA CANTIDAD DE DROGA
"11. Ahora bien, el artículo 34 LRARD, determina un sistema diferenciado de conductas delictivas, según su forma y alcance de afectación al objeto de tutela de protección penal como es la salud pública, así se sancionan, la tenencia o posesión simple, de menos de dos gramos, la tenencia o posesión calificada, que excede la cantidad de dos gramos, y la tenencia de droga con fines de tráfico respecto de cualquier cantidad, según lo regula la referida disposición. Para la configuración del delito de Posesión y Tenencia en cualquiera de las dos primeras modalidades del artículo 34 de la Ley especial, no es necesario probar ninguna otra circunstancia más que la simple posesión de determinada cantidad de drogas (menos de dos gramos, dos gramos o más).
12. Debe agregarse que es fundamental la misión de protección al bien jurídico difuso como lo es la Salud Pública, es decir, que no podemos desvincular el objeto de protección con el tipo penal configurado en los incisos 1° y 2° del artículo 34 LRARD, porque de lo contrario existiría una derogación de éstos, porque solamente se aplicaría el inciso 3° de la referida disposición, de tal suerte que el precedente de la Sala de lo Constitucional es de utilidad para verificar parámetros que permitan determinar la posibilidad de afectación al bien jurídico, es decir, se pretende determinar que con la conducta de Posesión o Tenencia de Droga en cantidades mayores a dos gramos probablemente puedan ser trasladas a terceras personas."
EL JUEZ DEBE DE VALORAR SI LA TENENCIA DE DROGAS ESTÁ EXENTA DEL ÁNIMO DE TRAFICAR
"14. La cantidad de droga que fue decomisada al imputado […], no puede considerarse ínfima, dada la cantidad de cigarrillos que pueden manufacturarse, por lo cual, el Juez de Instancia, debió valorar no solo el hecho de que corresponde al ente acusador probar la posesión y tenencia de la droga, y que en dado caso, estaba pre-ordenada para la venta a terceras personas y no para el consumo propio. Es en ese sentido, donde la sana crítica impone al juzgador la obligación de valorar los aspectos señalados por la Sala de lo Constitucional, para acreditar si la tenencia de drogas está exenta de responsabilidad penal o por el contrario si es punible, destacándose como se dijo, la calidad de drogo dependencia del tenedor de la droga.
15. Sobre ello, la Sala de lo Penal ha sostenido: […] A partir de todo lo relacionado, esta Sala advierte un defecto en la fundamentación de la decisión impugnada que genera su invalidez, precisamente por haberse delimitado el análisis únicamente en consideraciones referidas a la “drogodependencia” y el “autoconsumo”, pues, si bien es cierto que las periciales indicaron que el imputado es un consumidor de marihuana, también es cierto que existen, dentro del conjunto de pruebas incorporadas, elementos que podrían evidenciar un comportamiento distinto; y es que, tampoco debemos ignorar la situación actual de nuestro medio, ya que, el sentido común indica que pudieran existir consumidores de drogas que con probabilidad son traficantes de sustancias ilícitas, y traficantes de drogas que con probabilidad no sean consumidores de las mismas; siendo sobre tales aspectos, donde la actividad judicial debe poner un esfuerzo intelectual adicional y escudriñar dentro del conjunto de elementos probatorios directos e indirectos producidos durante el juicio a fin de descartar o confirma tal circunstancia; aspecto que se extraña en la fundamentación del fallo que se analiza […] [Sentencia 124-C-2015, de las 8:05 horas del 12 de noviembre de 2015]."