POSESIÓN Y TENENCIA
CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES PARA QUE SE CONFIGURE, DESCARTANDO EL FIN DE TRÁFICO
“Número 3. Al imputado […] se le atribuyó la comisión del delito de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el artículo 34 inciso segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, que prescribe: “Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes”; lo anterior, en consideración a que la acción desarrollada, consistía en que tenía en su poder una porción mediana de material vegetal, la cual le fue encontrada en un bolsón que este portaba, material que según las pericias respectivas dio resultado positivo a la droga MARIHUANA.
Número 4. Se tiene que este delito, según el artículo 34 inciso segundo eiusdem, integrado con el inciso primero de la misma disposición legal, dice: “El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado... Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado...” Debido a lo antes detallado, deben acreditarse como elementos objetivos: a) la naturaleza del material vegetal secuestrado, que debe ser droga sujeta a confiscación nacional e internacional; b) debe existir una posesión o tenencia de esa clase de drogas, que según la descripción legal no se exige un ánimo de tráfico.
Número 5. Ahora bien, con la sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con referencia 70-2006 acumulada, se determinó con respecto al inciso primero y segundo del artículo 34 de la Ley Reguladora de la Actividades Relativas a las Drogas, que para deslindar acciones de mero autoconsumo, en los tres incisos de este precepto, debe existir ánimo de tráfico, con lo que este inciso viene a coincidir con los supuestos regulados en el tercer inciso, de esta misma disposición legal; c) debe existir una ausencia de autorización legal del sujeto activo por parte de la autoridad competente, en este caso, de la ahora Dirección General de Medicamentos, para ejercer estas actividades relacionadas a las drogas; y como elemento subjetivo, debe acreditarse el dolo, que implica que el sujeto agente conozca que está en posesión de droga con ánimo de traficar con ella y que tiene la voluntad de realizar tal conducta. Esos son los elementos que se desprenden del texto legal en comento,
Número 6. No puede pasar inadvertida la sentencia de la Sala de Constitucional de la Corte suprema de Justicia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil doce, con referencia 70-2006 acumulada, en la cual se dictamina que debe existir un ánimo de tráfico como elemento subjetivo en cualquiera de los tres supuestos de hecho del artículo 34 de la Ley Reguladora de la Actividades Relativas a las Drogas, en la que advierte que el contenido regulatorio de la posesión y tenencia contemplada en los incisos primero y segundo del artículo 34 de la referida ley, además de la cantidad, requiere un presupuesto subjetivo adicional que indique que la sustancia incautada, “esté preordenada para algunas de las actividades como la siembra o cultivo, procesamiento químico, tráfico u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas”, reafirmando que si no existe este presupuesto subjetivo, la conducta sería autoconsumo, cuyo supuesto forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, fuera del ámbito del Derecho Penal, y por eso instruye que en la valoración integral de los hechos no debe tomarse en cuenta únicamente la cantidad de la droga, sino otros criterios que a vía de ilustración puntualiza en los términos siguientes. a) el tipo de drogas; b) grado de pureza; c) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumentos o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero o material relacionado para la capacidad económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga...”.
Número 7. Con estos antecedentes, resulta que si en los incisos primero y segundo del artículo 34 de la Ley Reguladora de la Actividades Relativas a las Drogas, no se encuentran presentes, estas circunstancias como criterios jurisprudenciales orientadores emanados del máximo intérprete de la Constitución, la posesión y tenencia de droga, debe ser considerada autoconsumo, exenta de pena; por el contrario, si se encuentran presentes tales circunstancias -según la prueba desfilada en juicio- , debe interpretarse que existe un ánimo especial de traficar, que en el caso del inciso primero del 34 de la Ley Reguladora de la Actividades Relativas a las Drogas, por tratarse de una cantidad menor de dos gramos, la conducta sería punible como un delito de posesión y tenencia simple, donde lo que predomina es la cantidad; pero en el caso del inciso segundo, la cantidad de dos gramos o mayores a esa cantidad, ya no es el elemento único a considerar, sino además la existencia de circunstancias que hagan suponer el ánimo de traficar, con lo cual este inciso termina siendo similar al inciso tercero del citado artículo.
Número 8. Tal es la consecuencia de este criterio jurisprudencial de la Honorable Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que es de obligatorio acatamiento, así que esta confluencia presenta una seria disyuntiva, respecto a cuál de los dos incisos se deben aplicar, pero que en este caso no representa ningún inconveniente, porque se abrió a juicio con base al precepto regulado en el artículo 34 inciso segundo de la Ley Reguladora de la Actividades Relativas a las Drogas, y la representación fiscal no hizo ninguna moción de un de cambio de calificación; así las cosas, lo que corresponde ahora es verificar si esa droga en poder del procesado, puede asumirse que existía ese fin de tráfico o era una simple posesión de droga para autoconsumo y podría considerarse una conducta autorreferente como lo hizo la Juez Aquo.”
IMPORTANTE DESTACAR QUE PARA FUNDAMENTAR UNA CONDUCTA AUTORREFERENTE ES NECESARIO VERIFICARLA CON OTROS ELEMENTOS PERIFÉRICOS QUE ACREDITEN EL DICHO DEL ACUSADO
“Número 11. También se verificó por la Jueza de Sentencia, que dicha droga, fue legalmente custodiada, lo cual se comprueba por medio de la certificación de la hoja de recibo y entrega de la evidencia incautada a […] consistente en una porción grande de material vegetal en el interior de una bolsa plástica color negra anudada que eta agregada […].
Número 12. Se tuvo también, prueba de descargo, consistente en el Resultado de Análisis Toxicológico, practicado al acusado […], Analista de la Sección de Toxicología del Departamento de Química Forense del Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer”, de esta ciudad, en el que se obtuvo como resultado de dicho peritaje “Positivo a metabolitos de marihuana”, […]; además de dicho peritaje, se contó en juicio, con la declaración indagatoria del imputado […] quien dijo en síntesis que la droga era de él, la consumía y a veces la ocupaba como remedio, la compraba mensualmente por lo general, que esa droga no vale ni cien pesos, se hace cargo de que el la compró con un dinero que le manda su hermano […].
Número 13. El peritaje y la declaración antes mencionados, fueron verificados por la Juez Aquo, por lo que con base a ellos, decidió que lo que aconteció en este caso, se trató de una conducta autorreferente, tal cual lo detalla en la sentencia apelada en la página número trece, al expresar “…ello lleva a la suscrita juez a concluir que es creíble lo dicho por el señor […] y por lo tanto estamos en presencia de una conducta a todas luces autorreferente... para ello, fundamentó su decisión en jurisprudencia constitucional que establece la prohibición de sancionar penalmente estas conductas, en sentencia 70-2006 del dieciséis de noviembre de dos mil doce.
Número 14. Es de traer a colación, que la pericia toxicológica, en efecto establece que el acusado tenía metabolitos de marihuana en su organismo, lo que hace colegir que el mismo consumió droga marihuana, es más, así lo ha expresado él desde la etapa de instrucción, al rendir su declaración indagatoria, y en el juicio, al aceptar que la droga era de él, que la consume y la utiliza para remedio por dolores que padece en su cuerpo, que debido a ello, la compra en esa cantidad para consumirla y utilizarla por un mes, la cual adquiere por medio del dinero que le manda su hermano que vive en Panamá y de lo que el gana diariamente.
Número 15. Es importante destacar que para fundamentar una conducta autorreferente, no basta con el dicho del acusado y de la comprobación de consumo de una droga, para el caso en concreto Marihuana, lo cual ha sido establecido por medio del análisis toxicológico que se le practicó a […]; sino que además, es necesario verificar otros elementos periféricos que acrediten también su dicho, por ejemplo, con respecto a su estado de salud, ya que debe acreditarse de donde provienen los dolores que dice que padece y por los cuales usa la droga marihuana como lienzos para calmarlos; así también, es necesario que se establezca de donde obtiene el dinero con el que se le genera la capacidad de compra de la droga en esas cantidades, ya que dentro del expediente judicial y en la sentencia no se ha probado que reciba remesas de otro país como lo ha expuesto en su declaración ya que no se tiene documentación al respecto.”
PROCEDE ANULAR ABSOLUCIÓN CUANDO EL JUZGADOR HA INOBSERVADO LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA CON RESPECTO A MEDIOS O ELEMENTOS PROBATORIOS DE VALOR DECISIVO
“Número 16. Además de lo expuesto en el considerando anterior, se vuelve importante y primordial, el verificar que según la pericia practicada a la droga incautada a […] estamos en presencia de 334.1 gramos de Marihuana, teniendo un gramo de esta droga un valor comercial de $1.14, de la cual se puede obtener un beneficio económico de TRESCIENTOS OCHENTA DÓLARES CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 380.74), y confeccionar 668 CIGARRILLOS; esto quiere decir, que aunque el imputado viva solo y tenga ingresos de doce a quince dólares diarios, no logra acreditar una capacidad económica de adquisición de la droga que le fue incautada; además, si hacemos el cálculo de los cigarrillos de marihuana que dice que consume a diario con esa cantidad de droga, en un mes debería de consumir veintidós cigarrillos diarios, cosa que no genera creíble que esa droga era destinada solamente para su consumo. En conclusión, no resulta razonable admitir que una persona que fuma marihuana posea en su casa una exagerada cantidad de esa sustancia sólo por el simple hecho de ser un consumidor de la misma.
Número 17. Indudablemente, que el propósito de la posesión o tenencia de droga, es una finalidad de naturaleza psicológica y yacente en la intimidad del sujeto, la cual debe deducirse de los actos objetivos y externos realizados por éste; por ello, en el esfuerzo encaminado al descubrimiento y revelación de la oculta voluntad del agente, el juzgador debe formularse juicios de valor con apoyo de los datos circunstanciales con que se cuenta en el proceso; sin embargo, en el presente caso, el mismo acusado ha establecido que la droga que le fue incautada era de su propiedad.
Número 18. Conforme a lo anterior, se considera que la Jueza Primero de Sentencia, ha incurrido en la valoración de la prueba en el defecto señalado por el recurrente, artículo 179, que guarda íntima relación con motivo contemplado en el artículo 400 número 5) del Código Procesal Penal, lo cual trae como consecuencia la anulación total de la sentencia, y la necesidad de que sea repetida la Vista Pública por otro tribunal, tal como lo establece el inciso segundo del artículo 475 del Código Procesal Penal, por lo cual, se anulará la sentencia definitiva absolutoria que se conoce en alzada.”