DECLARACIÓN DE VÍCTIMA MENOR DE EDAD

DEBE TENERSE EN CUENTA PARA SU CREDIBILIDAD EL LENGUAJE INFANTIL, EVITANDO EL ANÁLISIS DE FORMA AISLADA Y DESCONTEXTUALIZADA

"TRES. Al analizar de forma conjunta estos datos, se puede evidenciar que la víctima describe las conductas de las que fue objeto por parte de los imputados: En el caso del imputado ER, expresó: "Cosas como violación y todo eso (...) Me agarraron por ahí y metieron cosas (...) Violación es que lo agarren a uno, lo acuesten en la cama y le hagan cosas. ¿Cosas como que? Golpearlo, decirle cosas que lo van a golpear, decirle quítate la ropa, y ahí le comiencen a hacer cosas en la parte, donde tenemos la cosa, me metieron el pene (...)”

Por su parte, en relación a la imputada GV, indicó: "(...) como la señora fue que me engañó con dinero porque yo no iba (...) GV, me dio dinero y me dijo que fuera allá arriba, entonces es la culpa de ella, porque me dijo "mi te voy a dar diez dólares y ella solo diez dólares me daba siempre para que yo fuera a la casa, me engañaba pues, entonces eso es lo que hacía la señora (...)".

A dicha versión, en las dos casaciones se formulan diversos reparos, los que se abordarán temáticamente, para evitar reiteraciones innecesarias.

3.1. Ambigüedad del testimonio de la niña víctima.

Los defensores Juan Carlos Caballero Mejía y Guillermo Antonio Landos Cabrera, sostienen que, por la ambigüedad de la declaración, no se ha logrado acreditar la violación. Por su parte, el defensor José Agustín Contreras Vásquez, indica que, el hecho que la víctima haya manifestado que la violación consistió en que la golpearon y quitaron la ropa, no debe entenderse que hubo actos diferentes del acceso carnal (agresiones sexuales), ya que, así como la niña expresó que la violación consiste en la penetración del pene en la vulva, pudo haber dicho que le tocaron su ano con el dedo o pene, pero no lo hizo, lo único que dijo es que la violó, es decir que la penetró , lo que no es cierto, porque según el examen forense, el himen estaba íntegro.

3.1.1. Sobre tales cuestionamientos, es importante acotar que, en el análisis de la credibilidad de la declaración de un menor de edad, deben tenerse en cuenta una diversidad de aspectos, entre ellos, el lenguaje infantil, que es "(...) usualmente más limitado y describe menos los fenómenos que el de los adultos, y que ellos acostumbran a responder negativamente cuando se utilizan términos indiferenciados como por ejemplo: "algo, alguno o alguien", o que sólo utilizan correctamente términos temporales —como antes o después- cuando se refieren a hechos habituales y que para ellos son cotidianos.

También, se ha señalado que el uso de determinados conceptos son diferentemente comprendidos por los infantes, en cuanto a su adecuada representación. Así –con cita de Wallker- se señala que hasta los seis años la palabra tocar está asociada sólo con las manos, de forma que puede relatar un abuso, pro decir que no les han tocado". De igual manera se dice que en cuanto al concepto de recordar, los infantes menores de edad de ocho años no manejan una dimensión completa de esta función psíquica; inclusive en aspectos como el parentesco su comprensión conceptual total del mismo puede presentar dificultades, esa misma inexactitud conceptual, se señala, puede presentarse en composiciones adverbiales como “esto/eso, aquí/allí, venir/ir, traer/llevar. Y ello, aunque parezca en el lenguaje espontaneo, podría tener una diversa comprensión en el menor de edad, que debe saberse apreciar en todo su contexto” (Sic). (Sánchez Escobar, C: "El Interrogatorio a la Niñez-Adolescencia como Víctima del Delito" AA.VV., La víctima y el acceso a la justicia en el ámbito penal juvenil, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2013, págs.60-61).

De ahí que, la versión de la menor víctima, debe ser evaluada con la mesura del caso, evitando analizar los términos de forma aislada y descontextualizada, debiendo concatenarlo con el resto de elementos probatorios; por ende, el hecho que en el peritaje médico forense, se haya indicado que la víctima tiene su himen íntegro, y el que ella haya indicado que le metieron el pene; no es una circunstancia que deba mermar la credibilidad del testimonio de la víctima, porque atendiendo a su edad cronológica, no se le puede exigir un relato milimétrico, con precisión de términos. En esa sintonía, de la descripción de conductas realizada por la víctima, que denotan cierta ambigüedad, para el caso: “Cosas como violación y todo eso (...) Me agarraron por ahí y metieron cosas (...) Violación es que lo agarren a uno, lo acuesten en la cama y le hagan cosas. ¿Cosas como que? Golpearlo, decirle cosas que lo van a golpear, decirle quítate la ropa, y ahí le comiencen a hacer cosas en la parte, donde tenemos la cosa, me metieron el pene (...) ¿En qué parte del cuerpo puso el pene E? En la vulva."

En este tipo de casos, en los que sólo se cuenta con la prueba personal de la víctima, “(...) pueden concurrir para su mejor apreciación otros elementos de prueba que puedan arrojar aspectos de contratación de toda la información probatoria, para poder decidir y ponderar mejor la declaración testimonial que se ha rendido .Por ello, las declaraciones de los menores de edad no deben ser examinadas y valoradas como cuestiones aisladas, si han concurrido otros elementos de prueba que puedan ser también apreciados para estimar la calidad de toda la prueba en su conjunto.” (Sic). (Sánchez Escobar, C; Op cit, pág. 60).

En ese sentido, partiendo del hecho que, en el reconocimiento médico forense de genitales, se describe un himen anular, que está íntegro, no es viable inferir la existencia de un acceso carnal, para configurar un delito de violación; sin embargo, conforme al lenguaje de la niña, el que le haya puesto el pene en la vulva, configuraría un acto de agresión sexual, delito que no necesariamente supone la concurrencia de señales externas palpables en el cuerpo de la víctima, pues, ello dependerá de la forma en que se cometa, porque, en unos casos se evidenciará, en otros no (meros tocamientos o meros roses); lo importante al fin de cuentas, es que se evidencie de parte del autor el involucramiento de la víctima en actos de contenido sexual distintos del acceso carnal. Aunado a ello, el exigir la existencia de signos externos palpables en el cuerpo de la víctima para configurar el delito de agresión sexual, conllevaría a la impunidad de hecho-- en los que no se evidencien dichos signos. En consecuencia, del testimonio de la víctima, se infiere la existencia de un delito de Agresión sexual en menor e incapaz, por el hecho que el imputado ER puso su pene en la vulva de la víctima."

NO ES VIABLE CONFRONTAR VERSIONES PROPORCIONADAS POR LA VÍCTIMA CON LA ENTREVISTA DE SU MADRE

"3.1.2. Al margen de lo anterior, respecto al desgarro antiguo que la víctima presenta en su ano, es importante acotar que, ciertamente, en los hechos acusados, se consignó: “(...) el imputado ER, (...) le abrió las piernas y le puso el pené e su parte íntima y en el ano y rosándole por encima de la vulva y accesándola carnalmente con el pene en ano (...)”(Sic; sin embargo, en su declaración, la víctima no aludió a que haya sido objeto de tocamientos o penetración en el ano, por parte del imputado ER; por ende, pese al dato del desgarro en el ano de la víctima, no quedó acreditado que fue por el actuar del imputado ER.

3.2. Sobre la contradicción de la declaración de la víctima con la entrevista de su madre.

Los defensores Juan Carlos Caballero Mejía y Guillermo Antonio Landos Cabrera, sostienen que, en la entrevista de la madre de la víctima, se advierte lo contradictorio del dicho de la niña, ya que, le manifiesta a su madre, que su abuela GV le llamaba que fuera a su casa, aduciendo que le daría dinero, y una vez estaba en la casa de ella, se salía y la dejaba sola dentro de la casa, situación que aprovechaba el compañero de vida de su abuela, para abusar sexualmente de ella, lo que sucedió en repetidas ocasiones, incluso, en otras ocasiones le decía a jóvenes que llegaran a abusar de la menor, que eran cinco, aparte del señor ER; contradiciéndose con la declaración de la víctima y con su versión rendida en los peritajes.

3.1.1. Respecto de las contradicciones indicadas por la defensa, es pertinente acotar que, de forma automática, no pueden valorarse, pues, el proceso penal se rige por la inmediación y la oportunidad de contradicción, por lo que las manifestaciones previas de los testigos (salvo anticipo de prueba), carecen de valor en el juicio, por tratarse de meros actos de investigación, cuya información no está sujeta ni a inmediación ni contradicción. La única forma de introducir esa información previa, conlleva un procedimiento, que en líneas generales consiste en: primero, evidenciar una inconsistencia u omisión en el testimonio; segundo, sentar como base que el testigo conoce el documento donde consta su declaración previa; tercero, resaltar la contradicción u omisión.

Es decir, que no es de forma automática que se hará uso de la declaración previa, por carecer de aptitud probatoria, pero mediante el respectivo procedimiento, aporta insumos para que el tribunal valore la credibilidad de los testigos. Por ser atinente a una actividad impugnativa de testigos, está a cargo exclusivamente de las partes procesales al momento del contrainterrogatorio, y no del juez sentenciador. De ahí que, no sea viable confrontar las versiones proporcionadas por la víctima (la del anticipo de prueba, y ante el psicólogo forense), con la entrevista de su madre, para verificar si su dicho ha sido persistente o no, salvo que el impetrante, en la vista pública haya evidenciado las mismas a través del contrainterrogatorio realizado a la madre de la víctima, lo que no hizo, tal y como se puede verificar en la transcripción de su declaración en la sentencia definitiva; por ende, no pueden verificarse la aludidas discrepancias."

CÓMPLICES NO TIENEN DOMINIO SOBRE EL HECHO, PERO DAN UN APORTE EN SU EJECUCIÓN

"3.3. Sobre la complicidad de la imputada GV

A criterio de los recurrentes Juan Carlos Caballero Mejía y Guillermo Antonio Landos Cabrera, no se ha logrado acreditar la complicidad necesaria de la señora GV. Sobre tal acotación, se considera:

3.3.1 . La figura de la complicidad se encuentra regulada en el art. 36 Pn, que dice:

“Se consideran cómplices:

1) Los que presten al autor o autores una cooperación, de tal modo necesaria, que sin ella no hubiere podido realizarse el delito; y,

2) Los que presten su cooperación de cualquier otro modo a la realización del delito, aún mediante promesa de ayuda posterior a la consumación de aquél (...)”(Sic).

A diferencia del autor, que es quien tiene el dominio del hecho, por tener la potestad de ejecutar, continuar o detener el hecho; los cómplices no tienen dominio sobre el hecho, pero dan un aporte en su ejecución, y dependiendo de la entidad del aporte, será necesario o no necesario. Se calificará de cómplice necesario a quien realice actos imprescindibles para que el autor cometa el delito y de cómplice no necesario, a quien realice actos no necesarios para la comisión del mismo. Para determinar la entidad de los aportes, los mismos han de analizarse desde un óptica de imputación objetiva –si constituye un riesgo jurídicamente desaprobado y no una conducta neutra- y subjetiva –realizada de forma dolosa, es decir que, si la persona tenía o no conocimiento de que el aporte realizado, sea necesario o no necesario, era útil para la comisión del delito-.

En el caso bajo estudio, conforme a la declaración de la víctima, el actuar de la imputada GV, estribó en: “(...) como la señora fue que me engañó con dinero porque yo no iba (...) GV, me dio dinero y me dijo que fuera allá arriba, entonces es la culpa de ella, porque me dijo “mi te voy a dar diez dólares y ella solo diez dólares me daba siempre para que yo fuera a la casa, me engañaba pues, entonces eso es lo que hacía la señora (...)” (Sic); conducta de la que no se tiene prueba que haya sido un actuar conjunto con el imputado ER, pero que objetivamente, es una colaboración que facilitó la comisión del hecho.

Desde el punto de vista subjetivo, se advierte que la imputada tenía conocimiento de lo que estaba sucediendo, tal y como se puede denotar de la declaración de la víctima, quien expresó que “(...) ella no me va decir a mí que yo tuve la culpa porque yo no tuve la culpa, sino que ella fue la que me dijo, ella fue la que me engañó, ella me enseñó el camino, ella también me hechó a su esposo y después yo llegaba, a la casa (...). ¿Esa segunda vez que te hizo eso porque llegaste a casa? Porque la señora me seguía dando dinero (...) ¿Dónde estaba tu abuela esa segunda vez? Ella estaba en la puerta de la casa pero hablando siempre (...)” (Sic). En consecuencia, la conducta de la imputada GV, se encuadra al actuar de un cómplice necesario de un delito de Agresión sexual en menor e incapaz.

CUATRO. En ese orden de ideas, habiendo descartado los cuestionamientos formulados en los dos recursos de casación, y descartando su aptitud para modificar el proveído de segunda instancia, se tiene por establecido que: La menor señaló al imputado ER como el autor de la agresión, de las que fue cómplice la imputada GV, al realizar conductas que la facilitaron el actuar del acusado R; por ende, la confirmación de la sentencia definitiva de primera instancia, no conlleva una inobservancia al principio lógico de razón suficiente -"