PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

   PRINCIPIO RECTOR E INTEGRANTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, CON ÉL SE PERSIGUE ESTRUCTURAR BAJO CRITERIOS DE RAZONABILIDAD LOS CONFLICTOS QUE SE SUSCITAN ENTRE DOS BIENES O DERECHOS QUE DEBEN SER PROTEGIDOS

“El principio de proporcionalidad es uno de los principios rectores e integrantes del Derecho Administrativo Sancionador, con él se persigue estructurar bajo criterios de razonabilidad los conflictos que se suscitan entre dos bienes o derechos que deben ser protegidos: cuando al existir una lesión o puesta en peligro a un bien de relevancia jurídica el Estado responde con una intervención a otro bien jurídico o derecho. Se produce un conflicto pues ante la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico que debe ser protegido, el Estado responde, bajo el accionar de la potestad sancionadora, con la intervención a otro bien jurídico que también debe protegerse. En este contexto, se producen dos acciones, una que no es permitida por la ley (infracción) y otra que sí es habilitada por el ordenamiento jurídico (sanción). Se trata así, de la intervención legítima del Estado en los derechos de los infractores ante la lesión a un bien de relevancia jurídica. Esta intervención legítima del Estado, sin embargo, debe ser racional y debe buscar restablecer el equilibrio transgredido, de tal manera que su respuesta (o su intervención en un derecho) no sea excesiva, pero tampoco insuficiente.

De esta forma, se justifica que el Estado pueda intervenir en la esfera jurídica de aquellos infractores que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos por las normas; intervención que, puede realizarse en el derecho de propiedad del infractor, a través de la imposición de multas. En este sentido, el principio de proporcionalidad sirve como herramienta para que la intervención en el derecho de propiedad (en el caso de las multas) sea racionalmente acorde a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.”

SUB PRINCIPIOS QUE CONFORMAN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

“Al estudiar el principio de proporcionalidad, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, explican que la intervención del Estado como reacción a la puesta en peligro o lesión a un bien jurídico será proporcional en la medida que la misma sea idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. Se expone de esta manera que el principio de proporcionalidad está conformado por tres sub principios a través de los cuales puede determinarse si la intervención del Estado no es ni excesiva ni insuficiente, es decir, proporcional. Estos tres sub principios conforman el denominado “test de proporcionalidad” (Bindi. E. (2016). “Test de Proporcionalidad en el “Age of Balancing””. UNED. Revista de Derecho Político. No. 96. Mayo-agosto. p. 291-330).

Con el subprincipio de idoneidad se pretende que las intervenciones del Estado en los derechos fundamentales sean adecuadas para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. Tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina mayoritaria se han pronunciado al respecto, expresando que las intervenciones son adecuadas siempre que sirvan para alcanzar el fin contenido en la norma: “la medida debe ser idónea para conseguir un fin reconocido expresa o implícitamente en la Ley Suprema por tender naturalmente a ello” (Sala de lo Constitucional, interlocutoria de referencia 110-2015 del treinta de marzo del año dos mil dieciséis); “la medida es adecuada sólo si permite alcanzar la consecuencia querida” (Maurer. H. (2011). Derecho Administrativo. Parte General. Marcial Pons. Madrid. p 273).”

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

“La intervención del Estado en un derecho fundamental será necesaria siempre que la medida utilizada sea la menos gravosa o invasiva entre un catálogo de medidas que igualmente resulten útiles o idóneas. En palabras de la Sala de lo Constitucional “será necesaria si dentro del catálogo de medidas posibles no existen otras que posean igual grado de idoneidad con respecto a la finalidad advertida y que sean menos lesivas o dañosas a los derechos fundamentales involucrados (sentencia Sala de lo Constitucional, con referencia 109-2003 de las quince horas con diez minutos del día catorce de enero del año dos mil dieciséis). Es necesaria la medida adecuada cuando “la autoridad no tiene otro mecanismo a su disposición que sea menos lesivo a la persona afectada” (Coviello. P. (2011). “El principio de proporcionalidad en el procedimiento administrativo”. Derecho PUCP. No. 67. p. 145).”

LA PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO O PONDERACIÓN, RADICA EN QUE LA MEDIDA ADECUADA Y NECESARIA ASIMISMO SEA COHERENTE EN INTENSIDAD CON LA AFECTACIÓN PRODUCIDA AL BIEN JURÍDICO QUE SE BUSCA SALVAGUARDAR

“La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, radica en que la medida adecuada y necesaria asimismo sea coherente en intensidad con la afectación producida al bien jurídico que se busca salvaguardar. Implica, según la Sala de lo Constitucional, “determinar si la importancia de la realización del fin mediato perseguido por la medida justifica la intensidad en el derecho fundamental” (sentencia de referencia 105-2014 del 17 de noviembre de 2017). Se trata que el sacrificio al derecho fundamental ante un comportamiento antijurídico (en el ámbito administrativo sancionador), sea acorde, y congruente al nivel de ofensa realizado al bien jurídico protegido, en el marco de una medida idónea y necesaria.”

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA SANCIONADORA IMPLICA NECESARIAMENTE QUE LAS SANCIONES IMPUESTAS CON RELACIÓN A LAS INFRACCIONES COMETIDAS POR LOS INFRACTORES

“Como es admitido también por la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, el principio de proporcionalidad como límite a la intervención estatal en los derechos fundamentales, está dirigido al legislador en la formulación de las normas que determinan límites a los derechos fundamentales (como, por ejemplo, una infracción y su correspondiente sanción administrativa); pero también está dirigido al aplicador de la norma.

Como puede interpretarse, este principio restringe las ya de por sí limitadas por la ley “potestades discrecionales” (mejor dicho, potestades parcialmente regladas). Al constituirse como un “límite objetivo” de la discrecionalidad (Maurer. H. Op. Cit., p. 173) el principio de proporcionalidad pretende evitar que tanto el legislador, al crear la norma, como la Administración Pública, al aplicarla, se excedan e intervengan ilegal o inconstitucionalmente en los derechos fundamentales, es decir, que incidan irracionalmente en un derecho fundamental de manera que altere su núcleo esencial (Bindi. E. Op. Cit., 301).

Conforme a este principio el legislador debe determinar en la norma: 1. un catálogo de sanciones a aplicar, y 2. el quantum de las mismas a través de un baremo. Respecto a lo anterior, el margen de discrecionalidad del aplicador se vuelve más estrecho con los “criterios de dosimetría punitiva”, los cuales sirven de parámetros a los aplicadores para graduar la sanción a imponer, “según la apreciación conjunta de circunstancias objetivas y subjetivas” (Sala de lo Constitucional, sentencia con referencia 109-2003 de las quince horas con diez minutos del día catorce de enero del año dos mil dieciséis, entre otras).

Así, la “discrecionalidad” del aplicador jurídico, es limitada naturalmente por la Constitución y en concreto por el legislador, el cual en la configuración de la norma debe delimitar los márgenes de actuación del aplicador, de tal manera que, al haberse comprobado un supuesto jurídico, el aplicador elija la consecuencia jurídica más apropiada (es decir, proporcional) tomando en consideración la ley y su aplicación respecto a las circunstancias precisas (de carácter objetivo y subjetivo) que configuran el caso en concreto. Es decir, la Administración Pública tendrá que elegir, dependiendo de las circunstancias del caso y en el margen de actuación dado por el legislador, entre dos grupos de opciones: el primero, referido a qué sanción aplicar (en caso que se hayan determinado varias posibles); y el segundo, una vez se haya determinado cuál sanción aplicar, elegir la intensidad de la misma, es decir, su quantum.

Sobre la base de lo anterior, se concluye que el principio de proporcionalidad en materia administrativa sancionadora implica necesariamente que las sanciones impuestas con relación a las infracciones cometidas por los infractores, deben resultar idóneas, necesarias y proporcionadas en estricto sentido para la consecución de los fines que se buscan alcanzar al imponer las mismas, pues solo de esta manera quedará vetada la posibilidad a la Administración Pública de imponer multas arbitrarias que no tengan correlación con la infracción realizada.”

 EL LEGISLADOR DEBE ESCOGER LA RESPUESTA QUE, SIENDO IDÓNEA, AL MISMO TIEMPO ES NECESARIA, DE MANERA QUE LA RESPUESTA ESTATAL A LA INFRACCIÓN COMETIDA NO SEA DESPROPORCIONAL

“En el caso concreto, la parte demandante sostiene que en las resoluciones dictadas por el Superintendente del Sistema Financiero y el Comité de Apelaciones del Sistema Financiero, existió errónea interpretación del artículo 44 de la LSRSF al imponerse dos multas sobre la base del patrimonio de la sociedad al 31 de diciembre de 2017, cuando la autoridad que impuso la multa tenía la opción de escoger el patrimonio de la misma al momento de ocurridos los hechos (año 2013), siendo este menor al del 2017. Así, según la parte actora, elegir el patrimonio al 2013 constituía una opción menos gravosa, y, por lo tanto, era la opción que debía escogerse en aplicación del principio de proporcionalidad sub principio de necesidad. Como se observa, el punto de discusión ofrecido por la parte actora se ubica en la violación al principio de proporcionalidad en su sub principio de necesidad. Partiendo de estas premisas, se harán las siguientes consideraciones.

En primer lugar, es importante retomar la explicación expuesta sobre el principio de proporcionalidad y desarrollarla a partir del caso en concreto. Para ello, debe verificarse si tal como alega la parte actora, el Superintendente del Sistema Financiero tenía dos o más opciones a escoger para cumplir el sub principio de necesidad. Al respecto, cabe resaltar que los principios constitucionales del ius puniendi del Estado manifestado en el Derecho Administrativo Sancionador sirven precisamente, por un lado, como un fundamento, una guía, una orientación para el Estado, de manera que cuando se desarrolle normativamente la potestad sancionadora y la misma sea aplicada, se creen infracciones y se impongan sanciones que sean conformes a la Constitución. Por otro lado, y con igual relevancia, estos principios constituyen una garantía para los ciudadanos, en la medida que las sanciones que eventualmente se les impongan estén sometidos a ellos y, por lo tanto, a la Constitución.

Así, desde la primera dimensión apuntada, los principios del Derecho Administrativo Sancionador derivados de la Constitución están dirigidos en primer lugar al legislador, y en segundo lugar al aplicador de la norma, es decir, la Administración Pública con potestad y competencia para imponer sanciones. En cuanto al principio de proporcionalidad, en primer lugar, este se dirige a legislador orientándolo para que, al crear infracciones administrativas y sus correspondientes sanciones, diseñe las mismas de manera que sean idóneas, necesarias y proporcionales en sentido estricto. Así, el legislador de manera racional debe plantearse seleccionar una sanción que pueda cumplir con la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico. Es decir, una sanción que sea capaz de alcanzar un fin constitucionalmente determinado. Por ejemplo, ante la comisión de una infracción dentro del ámbito del sistema financiero, puede determinarse que uno de los fines perseguidos es disuadir al infractor para que no vuelva a cometer dicha infracción. En este sentido, siguiendo el ejemplo, el legislador puede encontrar bajo parámetros de racionalidad, que tanto una multa como la revocatoria de una autorización son sanciones con las que se alcanza este fin. De esa manera, estaría respetando la idoneidad de la sanción, siempre que al mismo tiempo se cumplan con los siguientes sub principios.

A continuación, siempre en aplicación del principio de proporcionalidad, encontrada unas respuestas capaces de alcanzar el fin perseguido (multa o revocatoria de autorización), el legislador debe escoger la respuesta que, siendo idónea, al mismo tiempo es necesaria, de manera que la respuesta estatal a la infracción cometida no sea desproporcional. En este sentido, dadas estas dos opciones que el legislador se puede representar al momento de crear la norma, sometido al principio de necesidad debe escoger aquella opción que para ese rango de infracciones (leves, graves o muy graves) sean las menos gravosas, pero siempre idóneas. En este sentido, continuando con el ejemplo, el legislador puede considerar que la opción menos grave es atribuirle a esa infracción una sanción de multa, pues la revocatoria de la autorización podría ser mucho más gravosa, siendo innecesario dar una respuesta de esta magnitud, pues con la multa se logra alcanzar el fin previsto en la norma.

Por último, en aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto, la Asamblea Legislativa debería regular en la norma criterios de dosimetría para que la sanción sea idónea y necesaria, se adapte en intensidad a los hechos constitutivos de la infracción, en la medida que se dé una respuesta estatal que esté equilibrada y en coherencia con el disvalor provocado con el cometimiento de la infracción. Por lo tanto, el legislador determinará aspectos o criterios reglados que someten al aplicador al momento de elegir bajo parámetros de racionalidad y tomando en consideración los hechos concretos del caso, la cuantía de la multa.

Ahora bien, y como ya se enunció, cuando el principio de proporcionalidad se dirige al aplicador de la norma, es decir, la Administración Pública, su aplicación debe estar circunscrita a los alcances de su potestad y competencia sancionadora, es decir, dentro del marco normativo que previamente el legislador ha dictado, quien ha determinado el catálogo de sanciones idóneas y necesarias, y los parámetros de dosificación de las mismas.”

LA SELECCIÓN DEL PATRIMONIO SEGÚN DISTINTOS AÑOS, CONSTITUYE UNA ELECCIÓN DENTRO DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

“En el caso bajo estudio, la normativa aplicable determina que las infracciones cometidas por la sociedad demandante son sancionadas con multa, las cuales se impondrán tomando como base el patrimonio de la persona jurídica con un porcentaje máximo del 2%. Es decir, la respuesta seleccionada por el legislador como consecuencia al cometimiento de una infracción es una multa, la cual para el legislador es considerada como la respuesta idónea y necesaria, estableciendo criterios de dosimetría que deben ser aplicados por la Administración Pública para graduar la intensidad de la sanción conforme a los elementos objetivos y subjetivos del caso en concreto.

Así, en el presente proceso, y a criterio de este Tribunal, el motivo de ilegalidad planteado por la parte actora no concierne al principio de necesidad, pues no existe dentro del marco normativo aplicable, opciones que sean más gravosas o menos gravosas entre las que se deba escoger previo a realizar el juicio sobre la intensidad de la sanción, su dosimetría. Así, la selección del patrimonio según distintos años, no constituye una elección que se ubique en el estadio del principio de necesidad, sino más bien, como se explicará a continuación, tal decisión se inserta dentro de la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto.”

EL PATRIMONIO ES UNA PARTE INTEGRANTE SOBRE EL QUE RECAE EL ANÁLISIS FINANCIERO QUE DEBE REALIZARSE CONFORME AL CRITERIO DE DOSIMETRÍA DENOMINADO EN EL ARTÍCULO 50 DE LA LSRSF, COMO CAPACIDAD ECONÓMICA

“Inicialmente debe señalarse que no es cierto que en el caso concreto existan dos bases para imponer multas, pues a estos efectos el legislador en el artículo 44 de la LSRSF únicamente ha señalado como base para la imposición de la sanción, el patrimonio de la persona jurídica. Es decir, el legislador solamente permitió al Superintendente escoger como base para imponer la multa el patrimonio de la persona jurídica, sin habilitar ningún otro parámetro. Existiría más de una opción, si, por ejemplo, además de la multa la ley le permitiera seleccionar al aplicador otro tipo de sanción, como la revocación de la autorización. O si, dentro de la misma sanción, la multa podría basarse en el patrimonio, en las utilidades, o en los activos de la persona jurídica, pero estas opciones no las ha regulado el legislador, por lo tanto, solamente se puede escoger multa y el porcentaje de la misma únicamente se puede aplicar sobre el patrimonio en caso de personas jurídicas. En este sentido, cuando la autoridad administrativa escoge el patrimonio de un año u otro, no está escogiendo entre una medida u otra (un patrimonio “más gravoso o menos gravoso”), está más bien considerando un elemento, junto a otros, para decidir sobre la intensidad de la sanción. Y esto debido a que el patrimonio es una parte integrante sobre el que recae el análisis financiero que debe realizarse conforme al criterio de dosimetría denominado en el artículo 50 de la LSRSF, como “capacidad económica”.”

CRITERIOS A CONSIDERAR PARA LA MODULACIÓN DE LAS SANCIONES

“El artículo 50 de la LSRSF, establece los criterios a considerar para la modulación de las sanciones, y entre ellos, hace expresamente referencia a la capacidad económica en el caso que la sanción sea una multa. Criterio que sirve, junto a otros, para graduar el monto o quantum de la sanción a imponer. Estos otros parámetros son: gravedad del daño o del probable peligro a quienes podrían resultar afectados por la infracción cometida, el efecto disuasivo en el infractor respecto de la conducta infractora, la duración de la conducta infractora y la reincidencia de la misma. En lo que respecta a la capacidad económica, este artículo establece que cuando la sanción sea una multa debe tomarse en consideración la capacidad económica del infractor, que podrá ser determinada por medio de su última declaración de renta, o cualquier medio probatorio.

Así, el criterio de la capacidad económica para determinar la cuantía de la multa se nutre de la información contable (incluido el patrimonio, pero no solamente de este) y se obtiene con la información financiera de la persona jurídica a sancionar, pero este no es un criterio de aplicación aislado, el mismo debe conjugarse con los demás parámetros de dosimetría señalados en el artículo 50 recién citado.

Esto significa que el monto o quantum de la multa en materia financiera debe atender a dos parámetros fundamentales: 1. Debe cuantificarse hasta por un límite máximo del 2% del patrimonio de la persona jurídica que se sancionará, según el artículo 44 de la LSRSF. 2. Al momento de su determinación e imposición, el aplicador debe tomar en cuenta la capacidad económica del infractor (y dentro de este análisis incluido los datos sobre el patrimonio), así como los demás criterios de dosimetría establecidos en el artículo 50 de la LSRSF.”

PARA LOGRAR ALCANZAR EL FIN DISUASORIO QUE SE PROMULGA CON LA IMPOSICIÓN DE LAS MULTAS, ES INDISPENSABLE QUE SE ATIENDA A LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL INFRACTOR AL MOMENTO DE SANCIONARLO

“Así, si bien en el año 2013 el patrimonio de la sociedad fue menor respecto al del año 2017 (lo que no necesariamente implica que su capacidad económica sea menor), ello no significa que automáticamente si se impone la multa sobre la base de la información del año 2013, la sanción tendría que ser menor. Lo anterior se afirma ya que, si se analiza el argumento de la parte actora, se observa que sus premisas se basan en que el porcentaje de multa impuesto (0.08%) se mantiene fijo, y, por lo tanto, según sus cálculos, al utilizar el patrimonio correspondiente al año 2013 el resultado de la multa es un monto menor. Se hace énfasis que la parte actora llega a este resultado porque ha mantenido constante el porcentaje de multa (0.08%). Sin embargo, en la aplicación de las sanciones este porcentaje es variable, debiendo hacerse énfasis que el artículo 44 no regula un porcentaje fijo, sino un porcentaje modulable con un máximo del 2%.

De esta manera, el Superintendente al momento de determinar el monto de la sanción, en un caso hipotético, si utiliza el patrimonio correspondiente al año 2013 como base para calcular la multa, pero al mismo tiempo, bajo parámetros de racionalidad, aumenta el porcentaje de la misma, la conclusión a obtener es que la sanción puede ser más alta que la impuesta. De otra forma, y siempre hipotéticamente, si utiliza el patrimonio del año 2017 pero decide bajo parámetros racionales, disminuir el porcentaje de la multa, se puede arribar a una sanción más baja. Lo anteriormente dicho, se representa en la siguiente tabla, donde se ha variado el porcentaje de la multa, al alta y a la baja, en proporciones idénticas, y, además, indicando otros datos hipotéticos a efectos de comparación.

Tabla 1: Simulación de multas conforme a la variación del patrimonio y el porcentaje utilizado

Con la anterior tabla se ilustra que el argumento de la parte actora no es correcto cuando se pretende justificar que el monto de la multa hubiera sido menor si se hubiera calculado teniendo como base el patrimonio del año 2013. Esto sería así si el legislador hubiese regulado un porcentaje fijo de multa, pero en el caso en concreto, la normativa aplicable no regula un porcentaje fijo, por el contrario, establece únicamente un porcentaje máximo que es del 2%, parámetro de multa que el Superintendente puede modular conforme criterios de racionalidad, de acuerdo a los hechos ocurridos, y los demás parámetros de dosimetría aplicables, etc. Es decir, no existe una opción más gravosa y otra menos gravosa, lo que sí existe son parámetros de dosimetría reglados que habilitan al Superintendente a modular el monto de la sanción, según su margen de apreciación racional.

Cabe señalar en este punto que en el análisis para la imposición de la multa, dentro de su margen de apreciación y sometido a los parámetros reglados, el Superintendente puede conjugar los criterios de dosimetría que racionalmente considere aplicables, lo que conlleva a afirmar que no existe una regla que obligue al Superintendente, primero, a escoger el porcentaje (imposibilitando su modulación posterior), y después, a escoger el patrimonio sobre el cual el mismo se va a aplicar. Por el contrario, estas decisiones se valoran en su conjunto, por lo que el porcentaje puede fluctuar conforme los criterios de dosimetría aplicados, incluyendo dentro de estos la capacidad económica, y como parte de este, el patrimonio a seleccionar, como más adelante se explicará.

Así, como se observa en la tabla, aún y cuando el Superintendente hubiese elegido el patrimonio del año 2013, la multa pudo ser menor o mayor a la que en efecto se impuso. Así como también, al haberse escogido el patrimonio del año 2017, la multa pudo ser mayor o pudo haber sido menor a la que en el caso se impuso. Incluso, en el hipotético supuesto en que se hubiese elegido un patrimonio correspondiente a otro año, el cual fuese aproximadamente 10 veces mayor al del año 2017, la multa puede ser menor, igual o mayor a la que efectivamente se impuso. En este sentido, lo definitorio en este caso en concreto, es el porcentaje seleccionado para la imposición de la multa.

Debe hacerse énfasis también, que no es posible como la parte actora señala en su demanda, que primero se fije un porcentaje de multa y después se escoja el patrimonio sobre el que ha de recaer la misma. Literalmente la demandante expone: “frente a la alternativa de calcular la multa del 0.08% -que el Superintendente consideró un porcentaje idóneo para el efecto disuasivo que debe ser el fin de las mismas- sobre la base del patrimonio reflejado en los estados financieros de nuestra representada al momento en que se cometió la infracción, y la alternativa de calcular la multa sobre la base del 0.08% del patrimonio reflejado en los últimos estados financieros de nuestra representada al momento de imponer la multa, el Superintendente (SSF) decidió aplicar la segunda opción, es decir eligió la alternativa que, a todas luces, resultaba más gravosa (…)”, Así, cuando en la demanda se hace esta afirmación, se parte de la premisa y se asume, que el Superintendente primero escogió el 0.08%, y después seleccionó el patrimonio “más gravoso”.

Sin embargo, dicha premisa no puede racional y legalmente sostenerse, pues el porcentaje de una multa no se elige en abstracto, se elige en conjunto a la base a la cual dicho porcentaje se le va a aplicar, pues solamente de esta forma puede calcularse un monto determinado. En otras palabras, el Superintendente no puede escoger primero el porcentaje de la multa en abstracto (V.gr. 0.01%, 1.0%, 1.5% o 2%, etc.) y después seleccionar el patrimonio, ya que hacerlo de la manera que sugiere la parte actora implicaría seleccionar un porcentaje al azar, sin contenido, sin ponderación, sin valoración de criterios, sin saber cuál sería el resultado concreto de la multa, lo que sería evidentemente ilegal de cara al principio de proporcionalidad. Por lo tanto, en el presente caso no es posible afirmar que primero se decidió el 0.08% como “porcentaje idóneo” de multa, y después se seleccionó el patrimonio al cual se le aplicaría, pues dicha idoneidad, y proporcionalidad en sentido estricto existe precisamente porque se usó al mismo tiempo una base patrimonial, en este caso la del año 2017.

Es decir, ese 0.08% existe precisamente porque se escogió el patrimonio de 2017. Y si hipotéticamente se hubiese escogido el patrimonio del 2013, el porcentaje también podía haber variado en la búsqueda de una multa proporcional. Debido a ello, el 0.08% de multa no es automáticamente aplicable al patrimonio del año 2013, como pretende hacer ver la sociedad demandante, ni tampoco al patrimonio de los años 2014, 2015 y 2016, los cuales también pudieron ser menores que el del 2017. Y, además, por esta misma razón no es posible situar el alegato de la parte actora dentro del sub principio de necesidad, pues el porcentaje y la base de la multa son elementos inseparables para determinar la cuantía de la sanción, es decir, utilizable al momento de aplicar el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

En este orden de ideas, este Tribunal considera que al no tratarse de una incorrecta aplicación del sub principio de necesidad, pues no hay un patrimonio más o menos gravoso, el análisis debe centrarse en la aplicación del sub principio de proporcionalidad en sentido estricto. Así, el punto radica en la modulación de la sanción en cuanto a la selección del porcentaje de multa a imponer. De esta manera y según el análisis realizado por este Juzgado, cuando el Superintendente actualiza la información respecto a la capacidad económica de la sociedad infractora conforme se observa en el expediente administrativo, y escoge el patrimonio correspondiente al año 2017, aplicó correctamente el principio de proporcionalidad en sentido estricto, por las razones que se enumeran a continuación.

Corre agregada a f. 292 del citado expediente administrativo la resolución emitida por el Director de Asuntos Jurídicos por delegación del Superintendente del Sistema Financiero, de las once horas con treinta y cinco minutos del día veinticuatro de abril del año dos mil dieciocho, por medio de la cual requiere a la Dirección de Análisis de Entidades, determine la capacidad económica de SAC CREDICOMER, S.A., sobre la base de los estados financieros al treinta y uno de diciembre del año dos mil diecisiete, por lo que en cumplimiento a dicho requerimiento, se emite el respectivo informe de fecha ocho de mayo del año dos mil dieciocho, agregado a f. 295.

En ese contexto, para lograr alcanzar el fin disuasorio que se promulga con la imposición de las multas, es indispensable que se atienda a la capacidad económica del infractor al momento de sancionarlo, puesto que sólo de esta manera se generará que la infracción cometida y su incidencia en los bienes jurídicos protegidos tenga verdaderamente correlación con la sanción a imponer, evitando la imposición de multas extremadamente elevadas que no puedan ser soportadas por el infractor y que impliquen una intervención excesiva en su derecho de propiedad, o por el contrario, que se impongan multas que sean catalogadas como simbólicas o representativas, que generen intervenciones en el derecho de propiedad de los supervisados poco eficaces para alcanzar el fin disuasorio de la sanción.

Las conclusiones anteriores se ven reforzadas con lo establecido en el artículo 50 de la LSRSF, que establece los criterios de dosimetría a considerar para imponer una sanción, incluyendo el criterio de capacidad económica del infractor cuando la sanción sea una multa, al establecer que esta puede ser determinada por medio de la última declaración de renta del presunto infractor o por medio de cualquier medio probatorio. Dicha afirmación hace inferir a este Tribunal que el criterio de dosimetría de capacidad económica debe ser aplicado al momento actual de la imposición de la sanción, al otorgar la posibilidad de determinar la misma con la última declaración de renta o patrimonio del infractor o cualquier otro medio probatorio. Esta correlación entre capacidad económica actual y sanción es importante para determinar si el infractor tendrá solvencia y liquidez para afrontar la intervención a su derecho de propiedad por medio del pago de las multas impuestas, para alcanzar de esta manera en ese momento el verdadero fin disuasivo de la sanción. Así, si el análisis financiero que determinó la capacidad económica de la sociedad demandante se realizó con los datos contables del año 2017, resulta totalmente racional y coherente que haya sido el patrimonio de ese año sobre el cual se determinó el monto de la multa.”

MOTIVOS DE RELEVANCIA POR LOS QUE LA CAPACIDAD ECONÓMICA ACTUAL DEL INFRACTOR ES TOMADO COMO CRITERIO DE DOSIMETRÍA A APLICAR PARA DETERMINAR EL MONTO O QUANTUM DE LA MULTA

“Por tal razón, se advierte que la capacidad económica actual del infractor como criterio de dosimetría a aplicar para determinar el monto o quantum de la multa, es relevante por estos motivos: i) evita que se genere un gravamen excesivo en función del fin perseguido por la norma infringida, ii) permite el cumplimiento de los fines disuasorios de la norma infringida, eliminando la posibilidad de imponer sanciones que sean meramente representativas para el infractor por el no cumplimiento a sus obligaciones en respeto del principio de proporcionalidad de la sanción, y iii) por medio de dicho criterio se tiene garantía de que el infractor tendrá liquidez y solvencia para el cumplimiento de dicha multa.

Al verificar en el presente caso lo actuado por el Superintendente del Sistema Financiero se advierte que en efecto determinó el monto o quantum de las multas a imponer tomando en consideración la capacidad económica actual de la sociedad actora al momento de sancionar, pues consta a f. 331 frente del expediente administrativo de la Superintendencia el acto administrativo por medio del cual se sancionó a la parte actora y en donde estableció: “el suscrito para poder establecer la capacidad económica de la Sac, ha requerido del área especializada de esta Superintendencia, un informe técnico e integral sobre el estado de solvencia o liquidez patrimonial del supervisado con base a los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2017; (…) concluyó tal Dirección que en general la supervisada presentó indicadores de rentabilidad, liquidez y solvencia aceptables, lo que le permitió cumplir con sus obligaciones a corto plazo”.

En ese sentido, al analizar el presente caso se observa que la facultad de la Administración Pública para determinar el monto o quantum de las multas, así como su imposición, se encuentra reconocida en los artículos 44 y 50 de la LSRSF, pues en el primero de ellos se plantea la posibilidad de sancionar a los supervisados en un rango que no puede exceder el 2% de su patrimonio si son personas jurídicas. Por otro lado, el artículo 50 de la LSRSF otorga a la Administración la posibilidad al momento de imponer una sanción de graduar o modular su monto o quantum, por medio de la aplicación de criterios de dosimetría con los que se busca alcanzar el fin disuasorio de la sanción o multa a imponer, así como respetar el principio de proporcionalidad al valorar entre otros aspectos la capacidad económica actual del infractor.

A partir de lo anterior, se observa que el margen de decisión otorgado por el legislador al Superintendente del Sistema Financiero, está correctamente aplicado, al evidenciarse que al momento de determinar el monto o quantum de las multas impuestas (el 0.08% del patrimonio de SAC CREDICOMER, S.A.), tomó en consideración criterios de dosimetría, incluyendo el de capacidad económica actual de la parte actora al momento de sancionar, como lo determina el artículo 50 de la LSRSF, asimismo que la cuantía de dichas multas se encuentran por debajo del techo o límite máximo establecido por el legislador en el artículo 44 de la LSRSF. Por tal razón, se sostiene que, si el monto o quantum de la multa es definido por criterios de dosimetría considerados al momento de imponer la sanción, y en especial a la capacidad económica actual del infractor al momento de sancionar, y al buscarse el efecto disuasorio del infractor en ese mismo momento, el patrimonio base a utilizar debe ser el que se posea al momento de imponer la sanción, para que en efecto se alcancen los fines disuasivos de las multas impuestas.

En resumen, al valorar el caso en su conjunto y la forma en que se aplicó la multa, se puede concluir que la selección del patrimonio de la sociedad más actualizado al momento de imponer la multa es una decisión racional que se enmarca dentro de los límites que establece el principio de proporcionalidad y el margen de selección que el legislador otorgó al Superintendente del Sistema Financiero para decidir sobre el monto de la multa a imponer, monto que se determinó utilizando los criterios de dosimetría aplicables y la información financiera más reciente al tiempo de imponerse las multas.

Así, esta decisión resulta racional porque la selección del patrimonio más reciente se puede vincular con el criterio de dosimetría denominado “capacidad económica”. Es decir, aunque el patrimonio de una persona jurídica por sí solo no refleja la capacidad económica de la misma, debiendo aplicarse análisis y razones financieras para determinarla, dentro del estudio realizado al respecto por la Superintendencia, tal como consta en el expediente administrativo a f. 295, se pudo concluir que al momento de imponerse la sanción (escogiendo el patrimonio del año 2017), la información financiera de la sociedad a ese mismo año arrojaba indicadores de rentabilidad, liquidez y solvencia que permitían entender que esta podía cumplir con el pago de la multa a imponer.

Además, seleccionar la información contable más reciente (incluido el patrimonio) y analizarla financieramente, permite a la autoridad administrativa imponer una sanción no solamente posible de pagar, sino también, una sanción aplicada tomando en consideración la realidad financiera más actualizada, lo que también está en consonancia con el principio de proporcionalidad. Visto desde la perspectiva del sancionado, esto constituiría también una garantía, en la medida que la multa que se le impone tiene coherencia con su capacidad económica.

Por último, y siempre en consonancia con el principio de proporcionalidad y la finalidad de la norma, para el caso el efecto disuasivo que persigue la imposición de la multa, el patrimonio a escoger racionalmente debe ser el más reciente, de manera que la multa esté en proporción, en específico, con ese patrimonio, y en general, con la información financiera más actualizada, de forma que al momento del pago de la sanción se esté temporalmente lo más cerca a la capacidad económica real de la sociedad, y por lo tanto, que el monto de la multa pueda lograr el efecto disuasivo esperado.

Así, sobre la base de los anteriores razonamientos, se concluye que no existe la ilegalidad alegada por la parte actora, por lo que su pretensión será desestimada y así se resolverá.”