POSESIÓN Y TENENCIA
REALIZAR ESTIPULACIONES PROBATORIAS SIGNIFICA QUE LAS
PARTES CONSIDERAN LÍCITA Y VALIDA LA PRUEBA OFERTADA PARA EL JUZGAMIENTO DE LA
COMISIÓN DEL TIPO
"IV) Ahora bien, en primer lugar es de señalar, que consta en la
sentencia impugnada específicamente a fs. 102 frente y 107 frente, que las
partes técnicas estipularon la prueba pericial y documental,
lo que equivale a decir que existió acuerdo para aceptar lo que dicha prueba
contiene, renunciando a discutir o controvertir la misma.
Las
“estipulaciones probatorias” es otra figura novedosa en el código procesal penal y
prevista en el art. 178 CPP y el mismo regula: “las partes podrán acordar,
total o parcialmente, la admisión y producción de la prueba pericial,
documental y mediante objetos, en los términos establecidos en este Código”, es
así que las estipulaciones probatorias significan que tanto el
abogado fiscal como la defensa técnica y material pueden tomar acuerdos
mutuos para ACEPTAR como probados alguno o algunos
hechos que constan en los medios de prueba ofrecidos, renunciando a
cuestionarla, claro está, exceptuando los que el legislador no incluyó como es
por ejemplo “la prueba testimonial”; el efecto de estipular la prueba es
de SUMA TRASCENDENCIA, pues implica aceptar los hechos que la prueba
acredita y por ende renunciar a discutir o controvertir esa
prueba,que fue ya admitida por el juez instructor, por ejemplo una autopsia
que establece que la causa de la causa de la muerte es destrucción de masa
encefálica, y en ese sentido la estrategia de la defensa no será cuestionar la
causa de la muerte, ni la cadena de custodia, ni el delito, sino la
participación del imputado, ello busca concentrar las energías en las pruebas
controversiales; ello requerirá que la partes tengan bien claro que es lo que
pueden estipular y que no; en jurisprudencia comparada, tenemos que
la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, la cual tiene
un sistema acusatorio similar al nuestro, sobre las estipulaciones
probatorias, en sentencia bajo ref. 41505, sep. 11/13 M:P. Fernando
Castro, consideró lo siguiente: “la importancia de las estipulaciones radica en
evitar la prolongación innecesaria del debate, lo que contribuye a la
celeridad, el ahorro de instancia y la eficacia del sistema, si existe el
consentimiento libre y el entendimiento claro del acusador y la defensa “.
Aclarar lo antes
expuesto es importante, porque como ya se estableció ambas partes estuvieron de
acuerdo en estipular la prueba, ello significa que la consideraban lícita,
válida, sin embargo, se le hace ver al recurrente que debe ser coherente en sus
argumentos, pues a pesar de haber consentido en la estipulación, viene a esta
instancia a querer controvertir la misma, pues si estimaba que hubo una
falta de formalidades y existe alguna ilicitud, no sería procedente estar
estipulando una prueba pericial y documental que proviene de un procedimiento
ilícito o viciado; por lo tanto de entrada existe incongruencia en lo alegado
por el apelante, en cuanto a los cuestionamientos efectuados en relación al
acta de registro y captura y el álbum fotográfico, ya que consta en la
sentencia recurrida que la prueba documental y pericial fue estipulada por las
partes, pues el señor juez indicó que en cuanto a la naturaleza de la evidencia
encontrada en la vivienda, no hubo contradicción por la contraparte, pues la
defensa nunca objetó que eso era droga marihuana, como lo dijeron los testigos
y como se demostró posteriormente con la prueba documental y pericial, tan
es así dice el señor juez, que toda esa prueba documental y
pericial, se estipuló su incorporación por su lectura, lo que
implica aceptación tácita de lo que cada uno de esos documentos contienen;
y, aunque da la impresión en ese análisis realizado que tiende a confundir los
términos de estipulación e incorporación por lectura, lo cierto es que se deja
claro que la prueba fue estipulada por las partes pues dijo el señor juez que
implicaba aceptación tácita de lo que los documentos contienen, por lo tanto,
respecto de esa prueba no es posible realizar objeciones.
Es de aclarar, que
estipular no es sinónimo de renunciar a la
lectura o no de una prueba documental en vista pública, ya que el
hecho que ambas partes y el juez acuerden no darle lectura total a una prueba
documental, no significa que la misma esté estipulada."
PRUEBA TESTIMONIAL,
PERICIAL Y DOCUMENTAL PERMITE EL ESTABLECIMIENTO DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN
DELINCUENCIAL DEL IMPUTADO
"V) Al margen
de lo anterior y debido a que las objeciones del apelante están relacionadas
con la valoración de la prueba, se aclara que algunas de esas objeciones serán
abordadas de forma conjunta por estar íntimamente vinculadas, lo cual se hace
de la siguiente manera:
1) Dice el apelante, que el juez ha vulnerado el
principio de razón suficiente y la ley de la derivación, ya que lo único que es
cierto en la sentencia es que existe una cantidad de droga que presuntamente
estaba en la posesión del imputado, pero los que elementos de
la existencia del delito y la participación de su patrocinado no han sido
probados.
Respecto de dicha objeción y para determinar si
le asiste o no la razón al apelante, se ha examinado tanto la sentencia
impugnada como la prueba que desfiló en vista pública, constatando que ingresó
prueba testimonial, pericial y documental, consistente por su orden, en las
declaraciones de los testigos JNF y JAGS; el Análisis Físico Químico realizado
al material vegetal incautado por parte del perito FEME; y, el acta de registro
en la casa sin número ubicada en *******, Municipio de San José Las Flores, Chalatenango,
la Certificación de hoja de evidencia y cadena de custodia, el oficio librado
por el Jefe de la Unidad de Estupefacientes, de la Dirección Nacional de
Medicamentos y las Diligencias de solicitud y autorización del registro.
En se orden, el testigo JNF declaró
que el día 15 de noviembre de 2017 participó en el registro de una vivienda
ubicada en San José Las Flores, en apoyo que se pidió por parte de
investigaciones, ya que según les explicaron al parecer en esa vivienda había
la posibilidad de encontrar droga o armas y que el objeto de la investigación
era el señor WS; expresó que llegaron a la vivienda a las 15 horas
y 30 minutos, que su función fue estar como seguridad mientras
los demás compañeros realizaban registro el cual estuvo a cargo del cabo J de
quien no recuerda el apellido, pero el resultado del registro fue que
se encontró una porción al parecer marihuana, en una mesa a la par de un
televisor; que ante el hallazgo el cabo S fue e hizo una prueba de
campo que dio resultado positivo a marihuana.
El testigo JAGS, declaró que es técnico en identificación de
sustancias controladas y que fue testigo de una prueba de campo, la cual
realizó el 15 de noviembre en un registro en el interior de la vivienda ubicada
en San José Las Flores, Chalatenango, que el resultado de esa prueba de campo
fue positivo a marihuana y que la porción mediana de material vegetal fue
encontrada encima de una mesa de metal al interior de una habitación, ya que se
tenía información que WS se dedicaba al tráfico de drogas.
Lo anterior se corrobora mediante el Acto
Urgente de Registro realizado en el interior de casa sin número, ubicada ******** del
municipio de San José Las Flores, Departamento Chalatenango, la cual está
firmada por los agentes JOE, JNF, GTR, FMA y JAGS,
en la cual consta que en la casa principal la cual es una sala y utilizada
también como dormitorio, habían seis cajas de cerveza, por decir la propietaria
que vende cervezas y entre otros objetos había una mesa de metal sobre
la cual había un televisor y una bolsa plástica color negra conteniendo
en su interior una porción mediana de material vegetal forrada con
cinta adhesiva transparente; y, que ante ese hallazgo el agente GT le
comunicó al técnico en identificación de sustancias controladas que realizara
prueba de campo, la cual fue realizada en presencia de WGLS, dando
un resultado positivo con orientación a marihuana.
Por otra parte, se cuenta con la pericia físico
química practicada a la droga incautada, realizada por el perito FEME, mediante
la cual se determinó que la evidencia objeto de análisis esMARIHUANA,
conocida científicamente como CANNABIS SATIVA LINNEO y que con 162.6
gramos se obtendría un beneficio económico de $ 185.36 dólares.
Entonces, al analizar esa prueba en su conjunto
y de conformidad a las normas de la sana crítica, con la misma se acredita que
en el interior de la vivienda en la cual habitaba el imputado LS, sobre
una mesa fue encontrado material vegetal al que se le realizó prueba de campo y
resultó positivo a marihuana, sustancia a la que posteriormente se le realizó
otro análisis pericial que también dio resultado positivo a marihuana; y,
según oficio librado por Jefe de la Unidad de Estupefacientes,
Dirección Nacional de Medicamentos, el imputado WGLS, no posee
licencia o permiso para importar, producir, extraer, poseer, o usar sustancias
controladas; lo que significa que con esa prueba que desfiló en vista pública
se ha acreditado tanto la existencia del delito de Posesión y Tenencia, como la
participación o autoría por parte del referido imputado, pues véase que el
registro en la vivienda del imputado fue producto de una investigación
previa del referido procesado, pues se tenía conocimiento que en ese lugar se
encontraría droga o armas de fuego, lo cual resultó ser afirmativo, pues
ciertamente en dicha vivienda se incautó material vegetal que dio positivo a
marihuana; por lo tanto, no es cierta la afirmación realizada por el
apelante, respecto de que no se ha probado la existencia del delito y la
participación de su defendido."
ACTA DE REGISTRO Y CAPTURA DEL IMPUTADO CONSTITUYE UN
ACTO DE URGENTE COMPROBACIÓN, POR HABERSE INGRESADO A LA VIVIENDA DEL
IMPUTADO, PREVIA AUTORIZACIÓN JUDICIAL
"2) Asimismo alega el apelante, que las
reglas de valoración de la prueba no contemplan la posibilidad de valorar la
prueba por presunciones como se hace en la sentencia, ya que
el acta de captura solamente establece la forma y modo de la privación de
libertad de una persona, no es prueba anticipada y los agentes que
realizaron el registro no declararon en vista pública, solamente lo
hicieron los agentes JNF quien dio seguridad y JAGS que realizó la prueba de
campo, por lo tanto no corroboran el acta de captura.
En relación a esa objeción realizada por el
recurrente y pese que la prueba documental y pericial fue estipulada por las
partes, se le aclara al apelante que en este caso en particular el acta de
registro y captura del imputado constituye un acto urgente de comprobación, ya
que a la casa del procesado en la cual fue encontrada la droga marihuana, se
ingresó previa autorización de registro emitida por el Juzgado Primero de Paz
de Nueva Concepción, Chalatenango; lo que significa que no constituye una
simple diligencia de investigación, como para estar señalando que no llegaron a
declarar los agentes que realizaron el registro y que por ello no corroboran el
acta de captura, pues véase que el registro con orden judicial, se encuentra
regulado en el Art. 191 del código Procesal Penal, es decir, está ubicado
dentro del capítulo de los Actos Urgentes de Comprobación, los cuales inician a
partir del Art. 180 Pr.Pn.; por lo tanto y de conformidad al Art. 372 No. 1)
Pr.Pn., pueden ser incorporados al juicio por su lectura.
Por otra parte, no es cierto que en la sentencia
se haya valorado la prueba por presunciones, ya que el señor juez analizó en su
conjunto la prueba que desfiló en la vista pública, consistente en testimonial,
pericial y documental, con la cual acreditó tanto la existencia del delito como
la participación del imputado; y es que no debe perderse de vista que en
nuestra legislación se regula el Principio de Libertad Probatoria, Arts.
176 y 177 CPP., del cual se parte de la premisa que los hechos y la
participación de un imputado se pueden probar con cualquier medio de
prueba, por lo que el juez es libre para hacer la valoración de
la misma, sin que ello sea sinónimo de arbitrariedad, no existiendo impedimento
para los jueces de valorar y retomar los indicios detectados y probados en
juicio; pues no existe un
sistema de prueba tasada que nos diga que un determinado aspecto debe ser
probado por “un medio de prueba específico”, lo importante es que ésta sea
valorada de conformidad a las reglas de la Sana Crítica."
DECLARACIÓN DEL TESTIGO ESTABLECE QUE AL MOMENTO DEL
REGISTRO ESTUVO DESPLAZÁNDOSE POR TODA LA VIVIENDA DEL IMPUTADO, POR LO QUE
OBSERVÓ EL MOMENTO CUANDO SE ENCONTRÓ LA DROGA
"3) Dice el apelante, que no es creíble lo declarado
por el testigo JNF, pues pese a que dijo que estuvo en el lugar de
los hechos, no vio donde se encontró la droga, ya que según el acta de captura
y álbum fotográfico, la vivienda tiene una casa principal y le siguen tres
cuartos, por lo que no podía tener ninguna visibilidad que el agente TR encontraba
la droga.
En relación a esa objeción realizada es preciso
decir, que el apelante parte del supuesto de que el testigo F estuvo estático y
en un mismo lugar durante todo el procedimiento de registro realizado en la
vivienda del imputado, lo cual no es así, pues aunque dicho testigo declaró que
su función fue la de brindar seguridad, se desprende de su declaración que
durante el registro se desplazó por diferentes lugares de la casa, pues véase
que inicialmente declaró que el resultado del registro fue que se encontró una
porción al parecer marihuana en una mesa a la par de un televisor; luego y al
contrainterrogatorio que le fue realizado, el testigo dijo que prestó seguridad
en la puerta principal de la sala, no en la puerta principal de
la casa como lo dice el apelante en su libelo, también dijo que brindó
seguridad al perímetro, ya que la vivienda tenía salidas en ambos lados; de
igual manera declaró, que el resultado del allanamiento fue que encontraron al
parecer marihuana, la cual fue hallada por su compañero GTR, como a dos metros
y medio o tres metros, como oculta donde había un televisor y además dijo, que
en la sala está lo de la tienda, ya que es un espacio a un costado casi
a la par de donde estaba su persona, estaba una cama, al otro
costado estaba una refri, caja de cerveza y golosinas; entonces, al
analizar la declaración de dicho testigo de conformidad a las normas de la sana
crítica, se desprende que el testigo al momento que se realizó el registro
estuvo de forma dinámica y desplazándose por toda la vivienda del imputado,
siendo evidente que observó el momento de cuando se encontró la marihuana, pues
dijo que estaba como oculta por donde estaba el televisor."
TESTIGOS SON UNÁNIMES Y COINCIDENTES EN DECLARAR QUE EL
MATERIAL ENCONTRADO EN LA VIVIENDA REGISTRADA ES DROGA MARIHUANA
"4) Expone el recurrente, que en cuanto al
registro son contradictorios los testigos JNF y JAGS, ya que el primero
de los testigos declaró que en el registro el agente TR fue ayudado
por el agente AM, de tal forma que el agente de seguridad sitúa a los agentes
TR, AM y JS, los primeros con función de registro y el ultimo para levantar el
acta; sin embargo, el segundo de los testigos
declaró que el encargado de levantar el acta fue el agente JE, por lo
que no puede ser cierto que el cabo GS, estuviera a cuatro metros del
agente TR, cuando encontró la droga, por lo que no puede asegurar que ese
agente TR no tocara la droga.
Respecto de dicha objeción es pertinente decir,
que se han examinado y analizado las declaraciones de los testigos JNF y JAGS,
constatando que existen algunas imprecisiones que están relacionadas a la
persona que fue la encargada de realizar el registro y elaborar el acta, pues
véase que el primero de los testigos inicialmente dijo que su función
fue estar como seguridad mientras los demás compañeros realizaban el
registro a cargo del cabo J, de quien no recuerda el apellido, pero
que el resultado del registro fue que se encontró una porción al parecer
marihuana en una mesa a la par de un televisor, luego dijo el testigo que el
procedimiento era apoyado por el compañero TR, MA y el cabo S, éste
último elaboraba el registro y que ante el hallazgo el cabo fue quien
hizo la prueba de campo que dio resultado positivo a marihuana; luego dicho
testigo y ante el contrainterrogatorio que le fue realizado, declaró que
el encargado del caso era TR, que le ayudó al cabo a hacer el
registro AM; es decir, como que no hubiera claridad por parte del testigo en
cuanto a la persona encargada del procedimiento por medio del cual se realizó
el registro en la vivienda de habitación del imputado, ya que inicialmente dijo
que el registro estaba a cargo del cabo J, luego dijo que el cabo S era el que
elaboraba el registro y posteriormente dijo que el Agente TR era el encargado
del caso; y, el segundo de los testigos mencionados, declaró al
contrainterrogatorio realizado, que en el dispositivo participaron cinco
elementos, ingresando primero el cabo JE con función de
levantamiento del acta, luego dijo el testigo que fue el agente GT quien
encontró el material vegetal sobre una mesa, pero que no la manipuló y que él
se encontraba a una distancia de cuatro metros del que registro.
Entonces, véase que independientemente de esas
imprecisiones señaladas, ambos testigos coinciden en que fue el cabo J o JE la
persona que tenía a cargo el registro o la función del levantamiento del acta y
lo determinante en todo caso lo constituye, que ambos testigos son unánimes y
coincidentes en declarar, que el material vegetal encontrado en el interior de
la vivienda que se registróes droga marihuana.
Y es que no debemos olvidar que los seres
humanos no brindamos declaraciones aritméticas, exactas o matemáticas, ello
va en contra de la naturaleza del ser humano, pues no somos entes robotizados y
como jueces debemos aprender a dominar las reglas de la sana critica, como son
las máximas de la experiencia común y la lógica, pues hay personas con una
excelente memoria y personas con una memoria corta y no por eso se va a decir
que son mendaces."
FALTA DE TRASCENDENCIA DE LAS CONTRADICCIONES ALEGADAS EN
LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS POR EL TIEMPO TRANSCURRIDO ENTRE EL REGISTRO
Y LA DECLARACIÓN EN VISTA PÚBLICA
"5) Dice el apelante, que otro punto de contradicción entre
ambos testigos de cargo, es si el imputado estaba o no en la casa
cuando llegaron, pues el testigo F dijo que el imputado estaba en la
casa aunque no recordaba en que parte y el testigo GS primero dijo que al
llegar a la casa estaba la madre y el imputado, luego expresó que el imputado
llegó durante el procedimiento; por lo que se debe valorar su credibilidad
respecto a un punto trascendental; ello porque según acta de captura ambos
se encontraban, no obstante la testigo de descargo TH declaró que en la casa no
había nadie.
En relación a dicha objeción realizada, se le
hace ver al recurrente, que no tiene ningún tipo de trascendencia el hecho de
si el imputado se encontraba en su casa de habitación en el momento que los
agentes llegaron a dicho lugar a realizar el registro o si por el contrario
llegó momentos después, ya que lo importante y determinante es, como
reiteradamente se ha dicho, que en esa vivienda se encontró material vegetal
que al realizarle la prueba de campo resultó ser positivo con orientación a
droga marihuana, pues no se debe perder de vista que los agentes policiales
participan en diferentes dispositivos policiales y perfectamente pueden olvidar
algunos detalles en relación a los hechos que presenciaron, y véase que el
registro fue realizado en el mes de noviembre de 2017 y los testigos declararon
en vista pública hasta en junio de 2018, por lo que ya había transcurrido
aproximadamente siete meses, por lo que es probable que los testigos hayan
olvidado algunos detalles de lo ocurrido en el registro.
En
cuanto a que se debe valorar la credibilidad de los testigos, se debe recordar
que hay declaraciones sobre las cuales recae un principio reconocido por la
doctrina autorizada en la materia, que se llama “Principio de sospecha de
parcialidad”, como es la obra de Carlos Climent Duran, en su obra La Prueba
Penal, pág. 133 y este principio consiste en que hay cierto tipo de declarantes
como lo son algunas víctimas, testigos o los imputados, en el
que en principio se considera que sobre ellos puede haber alguna razón de que
el declarante tenga algún interés en declarar en un sentido o
en el otro, para favorecerse o para perjudicar, en el caso de
los imputados o imputadas, pues por regla general nadie va a
declarar para auto incriminarse, o en el caso de aquellas víctimas o testigos que
buscan una venganza, por existir algún móvil espurio, etc., entonces en éstos
casos el juzgador debe ser cauteloso en examinar con el cuidado debido si la
declaración es lógica, así como el nivel de claridad y contundencia
de esa declaración, siempre bajo un baremo objetivo; pero en el
presente caso nada se ha dicho y mucho menos probado sobre si existe algún
móvil espurio por parte de los agentes que declararon en vista pública para
declarar en contra del imputado."
PERMANENCIA DE LA DROGA EN
EL LUGAR DE LA INCAUTACIÓN POR DOS HORAS SIN EMBALAJE, NO SIGNIFICA VULNERACIÓN
A LA CADENA DE CUSTODIA POR HABER PERMANECIDO EL TÉCNICO HASTA QUE FINALIZÓ EL
PROCEDIMIENTO
"6) Expresa el recurrente, que los testigos también
se contradicen con el acta de captura y álbum fotográfico, lo
que genera duda razonable, pues según el acta a las 16 horas y 10 minutos se
hizo la prueba de campo, y a las 18 horas llegó el técnico fotógrafo, pero
según las fotos 9, 10 y 11, la droga a dicha hora aún estaba en la bolsa negra,
según el fotógrafo forrada con cinta adhesiva, no obstante, según la misma acta
a esa hora ya se había realizado la prueba y la droga estaba bajo la custodia
del técnico, por lo que tampoco se realizó un debido proceso de cadena de
custodia de la droga, pues la droga pasó dos horas sin el debido embalaje o
resguardo, además en la fotografía no se denota de donde fue tomada la porción
para la prueba.
Referente a dicha objeción y al margen de que la
prueba documental fue estipulada por las partes como inicialmente se dijo, se
le hace ver a la parte apelante, que si bien consta en el álbum fotográfico y
en la leyenda colocada en la fotografía número 10, que esa evidencia número uno
consiste en una bolsa plástica color negra conteniendo en su interior una
porción mediana de material vegetal forrada con cinta adhesiva
transparente; se ha verificado por parte de esta Cámara en esa foto
número 10, que dicha bolsa color negro ya está abierta por un costado,
es decir, no está cerrada o forrada totalmente como se quiere hacer ver por
parte del apelante, por lo que perfectamente y previo a
realizar la toma de fotografías por parte del técnico fotógrafo, a dicha droga
se le hizo la prueba de campo por parte del técnico en identificación de droga,
siendo dicho técnico quien se quedó con la cadena de custodia de la droga, pues
así lo declaró en vista pública el testigo JAGS, lo cual no quiere decir que
por tenerla bajo su custodia la deba tener en sus manos materialmente el
técnico, ya que no se debe perder de vista que un procedimiento policial tiene
sus diferentes momentos, entre ellos está la realización de la toma de
fotografías, por lo que las evidencias encontradas deben permanecer ubicadas en
el mismo lugar donde fueron halladas, pues el álbum fotográfico ilustra el
lugar donde se realizó y todas las evidencias encontradas; y, por el hecho de
que la droga permaneció por dos horas en el mismo lugar sin embalaje, ello no
quiere decir que por ese motivo no se realizó debidamente la cadena de
custodia, pues se infiere que el técnico permaneció en el lugar de la
incautación hasta que finalizó el procedimiento, ya que fue claro al declarar
en vista pública que se quedó con la cadena de custodia de la droga y luego se
la dio a FME, a quien se la entregó mediante hoja de recibo y entrega de
evidencia, en la que consta la fecha, hora, características de la evidencia, fecha
y hora de recibido; por otra parte, resulta irrelevante determinar el lugar
preciso de donde fue tomada la porción de material vegetal para la prueba de
campo realizada a la droga.
Por lo que tampoco le asiste la razón a la parte
apelante respecto de este motivo de inconformidad."
PARA SU CONFIGURACIÓN NO ES INDISPENSABLE QUE LA
PERSONA TENGA LA DROGA MATERIALMENTE ADHERIDA A SU CUERPO, PUES
LA POSESIÓN SE EQUIPARA A LA EXISTENCIA DE UN PODER DE DISPOSICIÓN
"7) Finalmente, el recurrente señala que no es
concordante con las reglas de la razón suficiente y el principio de derivación,
lo establecido por el juez en su sentencia, en cuanto a que lo esencial de las
deposiciones de los testigos nadie las discute, como es que en la vivienda se
encontró droga; ya que el registro solamente prueba que el ingreso a la
vivienda se hizo de forma legal y en cuanto a la droga, pero con las pruebas
vertidas no se acredita la tenencia de la droga, pues implicaría que la tenía
en su cuerpo, y en cuanto a la posesión, debe ponderarse que solo el hecho de
que supuestamente se encontró la droga en la casa del imputado, es una
presunción de culpabilidad que la ley no admite.
Respecto de esa objeción
realizada por el apelante inicialmente es preciso decir, que el delito de posesión
y tenencia tiene sus propios requisitos normativos y descriptivos, así
como subjetivos y objetivos y estos son: a) El sujeto activo
del delito no debe estar autorizado para tener droga, b) Debe
tener o poseer la droga dentro de la esfera de su seguridad y protección, es
decir, disponible, c)Debe acreditarse que esa evidencia en poder del sujeto
activo es en efecto droga, de las prohibidas por la ley especial, d) el
sujeto activo del delito debe actuar con dolo; que para el caso del inciso
segundo del Art. 34 LRARD, haga suponer el conocimiento sobre la posesión y
tenencia de la droga, en una cantidad mayor a dos gramos; y e) se
requiere de un elemento subjetivo especial, que es la intención de tráfico,
esto en el supuesto del inciso tercero del Art. 34 LRARD; por eso es un delito
mutilado en dos actos como lo menciona la doctrina, en el sentido que del
primer acto (la posesión) sirve para realizar un segundo por el mismo sujeto
(traficar), cuya realización no exige el tipo penal, al cual le basta el
primero con la intención de efectuar el segundo (Lecciones de Derecho Penal,
Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y otros, pag. 166).
Ahora bien, si nos detenemos a saber el
significado de las palabras “poseer y tener”, dichas palabras son sinónimos,
sin embargo para los efectos del tipo penal de Posesión y Tenencia del Art. 34
de la LRARD, se ha dicho que “poseer” significa tener la droga dentro del radio
de acción de disponibilidad objetiva, voluntaria y consciente; y “tener”, es
llevar la droga adherida al cuerpo humano.
En ese orden, la sola posesión de sustancias
ilícitas o drogas bajo el dominio o disposición de una persona sin
la autorización de la ley, es constitutivo de delito; por lo que se le hace
ver al apelante, que para
que se configure el delito de Posesión y Tenencia, no es indispensable que la
persona tenga la droga materialmente adherida a su cuerpo,
pues la posesión se equipara a la existencia de un poder de
disposición sobre la misma, vinculada a la voluntad del sujeto activo; por lo
tanto, para la materialización de la acción típica y simultánea configuración
del delito de posesión y tenencia, es suficiente que a una persona se le
sorprenda con la sustancia dentro de su ámbito de acción y disponibilidad;
circunstancias han quedado establecidas en el presente caso, a través de la
prueba testimonial y documentado su hallazgo en el acta de registro; así como
con la experticia realizada en la droga incautada, su pureza y cantidad.
En ese orden, se puede concluir que el imputado
WGLS realizó un comportamiento disvalioso, ya que se probó que tenía bajo su
esfera de protección una bolsa negra conteniendo material vegetal que resultó
ser positivo a marihuana, por consiguiente, su comportamiento le es
reprochable, pues la ley penal espera de todo ciudadano un actuar de acuerdo a
la prescripción de la norma, lo cual no hizo el procesado.
8) Por
todas las razones expuestas, no le asiste la razón al apelante y corresponde
confirmar la sentencia condenatoria venida en apelación."