VOTO DISIDENTE MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ

DESTITUCIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS

LOS SERVIDORES PÚBLICOS ADSCRITOS AL SERVICIO EXTERIOR ESTÁN EXCLUIDOS DEL SERVICIO CIVIL

“1) Los empleados del Ministerio de relaciones exteriores, en general, están sujetos a un reglamento interno de trabajo y a las leyes respectivas según el caso, empero, debe distinguirse entre los funcionarios y empleados que laboran en el Ministerio y prestan su servicio en El Salvador, de aquellos que prestan servicio diplomático y consular en el exterior.

Los funcionarios y los empleados del servicio exterior están excluidos del régimen de dicho reglamento, según se determina en los artículos 3 y 4 del mismo pues están sujetos a la Ley Orgánica del Servicio Consular (LOSC) - que aplica tanto a los funcionarios que integran la carrera consular como a los empleados de las delegaciones externas del país, según puede advertirse en numerosos artículos de esa ley, verbigracia 32, 34, 42, 50, 56, 74, 93, y otras más; también se ven sujetos a la Ley Orgánica del Cuerpo Diplomático (LOCD), según los arts. 22 letra “p”, 33 inciso final, 40, 44, 49, 64 - que determina una infracción que pueden cometer tanto empleados como funcionarios -, 71, 72, 73, entre otros de esa ley.

Todos los servidores públicos adscritos al servicio exterior están excluidos del servicio civil como tal, como se colige del artículo 2 de la Ley del Servicio Civil (LSC):

“Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley, con las excepciones que después se dirán, los servidores públicos de las Instituciones Públicas.

Cuando en el texto de esta ley se refiera a la Administración Pública o a las Instituciones Públicas, se estará refiriendo a la Presidencia de la República, Ministerios, Órgano Legislativo, Órgano Judicial, Órganos Independientes, Gobernaciones Políticas Departamentales y Municipalidades. Asimismo, cuando esta ley se refiera al funcionario o empleado público, se estará refiriendo a los servidores públicos o trabajadores. (14)

Los miembros del magisterio y servicio exterior, por la naturaleza de sus funciones, se regirán por leyes especiales; sin perjuicio de los derechos sociales contenidos en esta ley, los cuales les serán aplicables a dichos servidores públicos.”

En esta salvedad que la ley hace no se está excluyendo únicamente a los funcionarios del servicio exterior o a los miembros de la carrera consular, sino a todos los miembros del servicio exterior.”

A TODOS LOS MIEMBROS DEL SERVICIO EXTERIOR APLICA LA LEGISLACIÓN ESPECIAL, EN PARTICULAR LA LOSC Y LA LOCD

“2) La Sala de lo Constitucional de esta Corte, en la sentencia de amparo con referencia 101-2009 - pronunciada a las diez horas con cuarenta y siete minutos del dieciséis de marzo de dos mil once - resolvió un caso similar, relacionado con la remoción del señor ********** del cargo de asistente administrativo en el Consulado General de El Salvador, Tapachula, Estado de Chiapas, México.

La principal diferencia entre el caso resuelto en dicho amparo y el que ahora se dirime es que al señor ***, promotor del amparo, no se le siguió ningún tipo de procedimiento sancionatorio previo a su destitución, mientras que al ahora actor en el proceso contencioso administrativo - señor JCAV se le siguió uno que el administrado considera no es el aplicable.

3) En el amparo antes relacionado, la Sala de lo Constitucional se remitió a la Convención de Viena Sobre Relaciones Consulares, del veinticuatro de abril de mil novecientos sesenta y tres, ratificada por El Salvador mediante Decreto Legislativo No 172 del treinta y uno de octubre de mil novecientos setenta y dos, publicado en el Diario Oficial Número 214 Tomo 237 del diecisiete de noviembre de mil novecientos setenta y dos, a efecto de evidenciar la diferencia entre un “funcionario consular” y un “empleado consular” tal cual se definen en el artículo 1, letras “d” y “e” de la convención.

Tal distinción se plasmó como preámbulo al indicar que el artículo 311 de la LOSC es aplicable solamente a los funcionarios consulares y en cambio no aplicaba para los empleados consulares.

La Sala de lo Constitucional indicó que “[…] en caso de ausencia de procedimiento, la autoridad competente debe hacer aplicación directa de la Constitución, con base en el artículo II de la Constitución, y conceder al menos, una oportunidad para oír la posición del sujeto pasivo, para que éste pueda conocer y contradecir los motivos que fundamentan la decisión privativa de derechos.” [Considerando V.3. parte final, resaltado suplido.]

Además sostuvo que “Sin embargo, en el caso concreto, se comprobó por medio de la certificación del expediente laboral del peticionario, que éste, como asistente administrativo, estaba vinculado con el referido Ministerio por medio de una relación laboral bajo el Régimen de Ley de Salarios, siendo aplicable el procedimiento de destitución establecido en la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no comprendidos en la Carrera Administrativa, la cual regula el procedimiento que habrá de seguirse en caso de destitución.” [Considerando V.4. Resaltado suplido.]

Pese a que la Sala precisa el procedimiento que estima aplicable y postula que no resulta aplicable el artículo 311 de la LOSC, en realidad emite el reproche por un motivo específico:

“En consecuencia se concluye que la autoridad demandada al destituir al señor JARL de su cargo como asistente administrativo en el Consulado General de El Salvador en Tapachula, Chiapas, México, no llevó a cabo un procedimiento de destitución previo, en el cual hubiese tenido la oportunidad mínima de defenderse, por lo que lesionó sus derechos de estabilidad laboral, audiencia y defensa.

Lo anterior significa que aun cuando existan motivos o causas que se aleguen COMO [Sic] justificativos de la destitución o separación del cargo, siempre ha de cumplirse con el proceso o procedimiento previo y con la oportunidad de defensa que ordena el artículo 11 de la Constitución, por lo que habrá de declararse ha lugar el amparo.” [Considerando V.5, resaltado suplido.]

Es decir, el reproche - más allá de elegir una norma aplicable al régimen de los empleados consulares - se manifiesta por la ausencia de procedimiento alguno.

4) En el presente caso, del examen del artículo 2 LSC se deriva que hay un conjunto de servidores públicos que no se someten a esa ley sino a leyes especiales, en particular los “… miembros del magisterio y servicio exterior…”

Esta salvedad no significa, automáticamente, que estos servidores estén excluidos de la Carrera Administrativa, pues esas exclusiones se encuentran normadas en el artículo 4 LSC, tal cual ha respondido la autoridad demandada.

La excepción de aplicación es muy concreta, está delimitada a servidores que pertenecen a dos sectores con características únicas y sujetos “…a leyes especiales…”

Esta remisión a leyes especiales no es casual, responde al desarrollo administrativo y jurídico-histórico de estos sectores en el país y su especificidad y límite permite advertir cómo, la no aplicación de la LSC no implica, en lo absoluto, que siempre, y en todos los casos, para estos regímenes deba aplicarse en su literalidad la LGAEPNCCA y llevarse a conocimiento de los tribunales con competencia civil.

Sirva el otro caso para clarificar esta situación, pues los miembros del magisterio se rigen por la Ley de la Carrera Docente (LCD), no por la LGAEPNCCA.

En igual sentido, a todos los miembros del servicio exterior aplica la legislación especial, en particular la LOSC y la LOCD, que definen sus obligaciones y en las cuales puede hacerse integración normativa para cubrir situaciones sustantivas no determinadas (verbigracia las infracciones que cometen los funcionarios consulares también pueden ser cometidas por los empleados, y no porque no se mencione en el art. 311 LOSC, automáticamente deberá entenderse que si las cometen los empleados se transforman en conductas impunes).

La exclusión de los miembros del servicio consular de las leyes antes dichas tiene sentido, pues, si bien en el presente caso el servidor es un connacional, el servicio puede contratar personal local en los países en los cuales El Salvador tiene representación, con lo que la idea de sujeción a los tribunales que conocen de la LGAEPNCCA o, en su caso, a las comisiones del servicio civil y al tribunal del servicio civil, resulta impráctica en su aplicación concreta.

5) Por otro lado, no podemos perder de vista el efecto negativo que la interpretación efectuada generará en los derechos del personal del servicio exterior que se vea sometido a un proceso jurisdiccional de destitución ante el juez nacional, el cual -también- afectará la eficacia de la actividad sancionadora, dado que dicho proceso -en principio- constituirá una mera formalidad, carente de contenido, en el que principalmente el personal del servicio exterior, difícilmente podrá ejercer su derecho de defensa.

Dicha situación se deriva de la misma particularidad del servicio exterior, pues este -como la misma expresión lo denota- es una función pública que se desarrolla fuera del país, razón por la que, por regla general, los hechos controvertidos han sucedido fuera del territorio nacional y, por tanto, los distintos medios de prueba no se encuentran dentro del mismo.

Adviértase que en estos procedimientos la autoridad administrativa requiere la comparecencia del administrado, de potenciales afectados, así como testigos de cargo y descargo, que difícilmente podrán desplazarse hasta El Salvador, para establecer los hechos acaecidos en el país extranjero en el cual se desempeña el miembro del servicio exterior.

6) En ese sentido, se presenta de cara al proceso mismo y, particularmente, en ejercicio de los derechos que este comporta, un valladar que difícilmente puede ser superado por la parte vulnerable dentro de proceso -el personal que presta sus servicios en el exterior-, a quien, sin justificación alguna, se le seguirá un proceso ante un juez en el que no concurre ninguno de los criterios utilizados en el CPCM para conferir competencia.

En concreto, la norma derivada de la interpretación contenida en la sentencia que con mi voto no concurro, deja de lado todos los criterios de competencia establecidos en el derecho procesal común, entre otros: (i) El del domicilio del demandado, que tiene como cimiento el derecho de defensa del demandado, en la medida que la demanda se está incoando ante un juez ante el qué personarse y ejercer su derecho de defensa se le vuelve, prácticamente, difícil; (ii) El del lugar donde acaecieron los hechos, puesto que -básicamente- el fundamento fáctico de la pretensión se encuentra fuera del territorio nacional, de forma tal que carece -en ese momento inicial- de justificación que el supuesto se plantee ante el juez nacional.

7) Cabe plantearse, de esta forma algunas interrogantes que permitan reflexionar respecto de la incidencia que pueda tener el lugar en que se someta a un procedimiento o proceso sancionatorio el miembro del servicio, así es menester preguntarse si será viable para el personal del servicio exterior aportar testigos -por ejemplo personal de la oficina o usuarios- en el proceso ante una denuncia por parte de los usuarios o por malos tratos o cobros indebidos; también si será viable al personal del servicio exterior ofrecer una declaración de propia parte; y si podrán desplazarse los ofendidos al territorio nacional para prestar declaraciones.

A la vista de estas evidentes dificultades que se aprecian en el ejercicio de la defensa del administrado, la interpretación literal de la norma, nos lleva a resultados ajenos a la teleología de la misma y al entramado normativo que rige al servicio exterior, el cual se configura mediante la concurrencia de normas de derecho interno y de normas de derechos internacional, incorporadas al ordenamiento jurídico.

Y es que, la interpretación literal del mencionado art. 311, en cuya virtud somete únicamente a los funcionarios a la potestad sancionadora del Ministerio de Relaciones Exteriores, no hace alusión o no toma en consideración, la razón de ser del otorgamiento de la competencia al Ministerio de Relaciones Exteriores, como lo es que se trata de un servicio prestado fuera del país, donde el sustrato fáctico o la causa que motiva la imposición de una eventual sanción administrativa, sucede fuera del país.

Dicha situación singular, también, vuelve ineficaz no solo la potestad sancionadora (como se aprecia en el presente caso, que los testigos están en el extranjero) sino también -y principalmente- el ejercicio de los derechos por parte del personal mismo del servicio exterior.

Por otro lado, el otorgamiento de dicha competencia no conlleva una negación de la tutela jurisdiccional, sino que, por el contrario, la deja intacta, la cual -actualmente- es dispensada por tribunales especializados en materia administrativa, coherentes con la naturaleza del acto mismo sancionador.

En ese sentido, la interpretación efectuada del art. 311 tantas veces citado, también nos lleva a una desnaturalización del control jurisdiccional, que a este momento carece de sentido con la creación de los tribunales contenciosos administrativos, en la medida que obliga a la administración someter el conocimiento de los procesos de destitución a tribunales especializados en materia civil y mercantil.

8) Finalmente, si se entiende que debe acudirse indefectiblemente a los tribunales civiles, en aplicación de la LDGEPNCCA, se genera un vacío relacionado con la potestad de imponer otras sanciones de naturaleza diferente, como, por ejemplo, amonestar o suspender, cuya redacción -en su literalidad- se encuentra referida solamente a los funcionarios.

Para evitar dicha laguna legal es menester entender que las sanciones que cometen los funcionarios, pueden ser cometidas por los empleados del servicio consular, máxime que por sus propias disposiciones especiales dichos empleados frecuentemente desempeñan interinamente las funciones de aquellos.

9) En consecuencia, la norma que emana de la interpretación efectuada del art. 311 produce efectos negativos en:

9.1) En materia procesal, puesto que conlleva al “desvaciamiento” de las garantías procesales, particularmente, del derecho de defensa, el cual difícilmente puede ser ejercido, dado que los diferentes medios de prueba se encuentran en el exterior, como lo es, demandado, ofendidos, testigos, documentos.

9.2) No hace alusión al criterio diferenciador contenido en el artículo interpretado, prácticamente, es desconocido, en la medida que pretende aplicar el criterio competencial que es predicable respecto al personal, por ejemplo, que se encuentra en la sede.

9.3) Confiere la competencia a tribunales no especializados en materia administrativa, otorgamiento que carece de justificación con la creación de la instauración de los tribunales de lo contencioso administrativo.

9.4) Despoja, de hecho, a la administración de la potestad de imponer sanciones diferentes a la destitución al personal que no es funcionario, las cuales -su único respaldo normativo- se encuentra en el precitado art. 311 LOSC.

En consecuencia, se vuelve imprescindible, con el objeto de no afectar el ejercicio de los derechos de los servidores públicos en el exterior y la potestad sancionadora, interpretar el art. 311 LOSC de una manera sistemática, congruente con la normativa sectorial, específicamente: la Constitución, Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomática y Consulares, Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo y Reglamento Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.

10) Particularmente, en relación con esta materia, le compete al Presidente de la República dirigir las relaciones exteriores (artículo 168, ordinal 5 de la Constitución de la República). Esta atribución se encuentra regulada de forma complementaria en el artículo 32 del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, número tres, en el cual se delega al Ministerio de Relaciones Exteriores las competencias en relación con la dirección de tales relaciones exteriores, y entre las cuales se encuentran: Organizar y dirigir el servicio exterior salvadoreño, compuesto por sus embajadas, consulados y representaciones permanentes. Todo de conformidad a lo establecido en las Convenciones de Viena sobre Relaciones Consulares y Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

Tal como se expuso en líneas precedentes, esta competencia de organizar y dirigir el servicio exterior salvadoreño está desarrollada tanto en la Ley Orgánica del Cuerpo Diplomático como en la Ley Orgánica del Servicio Consular, las cuales, son el desarrollo a nivel de normativa interna del contenido establecido en las referidas convenciones.

La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (CVRC) constituye el régimen jurídico aplicable a los miembros de la oficina consular (jefe de oficina consular, funcionarios consulares, empleados consulares, y miembros del personal de servicio), y a las oficinas consulares, incluyendo sus funciones, deberes y obligaciones. En tanto Ley de la República, la citada Convención se complementa con la Ley Orgánica del Servicio Consular, la cual, desarrolla también, entre otros, los deberes, derechos y obligaciones de los miembros de las oficinas consulares, siendo que muchas de las competencias de las oficinas consulares están dedicadas a la protección de las personas e intereses de los salvadoreños en el exterior.

Dicho lo cual, es imperativo dar una lectura conjunta y sistemática, a los tres instrumentos jurídicos que regulan la materia consular.

Congruente con lo antecedente, el quehacer consular que comprende derechos, obligaciones y prohibiciones, involucra a todo el personal que compone la oficina consular, tanto es así que el artículo 31 de la citada LOSC prevé que: “El Jefe de una oficina consular será subrogado por el funcionario de la categoría inmediata inferior de la misma. Si no hubiere ningún otro funcionario, será subrogado por el empleado más antiguo; y caso de no haber empleados, el Cónsul podrá encargar la oficina a un Cónsul de una nación amiga o a una persona de su confianza, dando la preferencia a un salvadoreño, si lo creyere conveniente.”

11) En virtud de lo precedente, dado el alcance amplio de las funciones que se ejercen en el servicio consular y su vinculación a todo el personal que conforma la oficina consular, es posible advertir que respecto del artículo 311 de la LOSC, relativo a la amonestación, suspensión o remoción, su regulación aplica para todos los miembros de la oficina consular, disposición que se complementa incluso con el Reglamento Interno de Trabajo del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual, según su artículo 2 establece que: El personal destacado en el servicio exterior estará regido por una normativa especial; sin embargo, dichos servidores públicos, estarán sujetos a lo regulado en el presente Reglamento en cuanto a sus derechos, obligaciones, prohibiciones y régimen disciplinario, en lo que no se opusiere a la normativa que los rige.

Este contenido de la norma reglamentaria remite sus efectos hacia las acciones en materia disciplinaria, respecto de las cuales, el artículo 76 del mismo cuerpo normativo establece el deber de acatar el debido proceso: “La titularidad deberá garantizar el respeto y cumplimiento de las disposiciones legales aplicables a la administración de personal, las cuales, deben estar basadas en el presente Reglamento, y demás leyes especiales que rijan la materia.

Se garantiza el respeto al principio del debido proceso en la imposición de cualquier sanción disciplinaria”.

Así, es posible observar que, en su conjunto, tanto el artículo 311 de la Ley Orgánica del Servicio Consular como el artículo 2 y 76 del Reglamento Interno de Trabajo del Ministerio de Relaciones Exteriores conforman preceptos jurídicos que predeterminan una competencia específica a la titularidad del Ministerio de Relaciones Exteriores de desarrollar las acciones aplicables en relación con los casos de faltas o excesos que los miembros de la oficina consular - funcionarios y empleados - pudieren comprender en cuanto al ejercicio de las funciones consulares.

12) Lo precedente implica que los miembros del servicio exterior están, en efecto, regidos por las ya citadas leyes especiales y convenciones relacionadas, las cuales contienen un régimen disciplinario en el cual se definen infracciones y sanciones, pero que ninguna de ellas reguló un procedimiento sancionatorio específico para los empleados del servicio consular, que permitiese establecer responsabilidad en las infracciones y garantizara el derecho de defensa y que, tampoco le es aplicable, en su literalidad, la LRGAEPNCCA, puesto que si los tribunales con competencia civil situados en El Salvador fuesen los encargados de determinar si procede cualquier sanción o la destitución, por una parte la administración tendría dificultades para establecer lo sucedido, salvo en casos limitados, y por el otro, el administrado no tendría una oportunidad real de ejercer la defensa, habida cuenta que los sucesos originarios ocurren fuera del país, con lo que las posibilidades reales de traer a los testigos, ofendidos, etc. son mínimas y de gran costo monetario.”

CUANDO NO EXISTE PROCEDIMIENTO, LA AUTORIDAD COMPETENTE DEBERÁ SUPLIR EL VACÍO EN APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, APLICANDO ALGÚN PROCEDIMIENTO QUE PERMITA EL DERECHO DE AUDIENCIA Y EL DE DEFENSA

“13) Por otra parte, la Sala de lo Constitucional en la sentencia de las diez horas con cuarenta y siete minutos del dieciséis de marzo de dos mil once, que resuelve el amparo con referencia 101-2009, que tuvo su origen en un caso referido a la destitución sin procedimiento de un empleado miembro del servicio exterior, es decir, similar al presente:

“En ese sentido, no obstante, el actual Ministro de Relaciones Exteriores, en una de sus intervenciones, afirmó que no se había seguido procedimiento administrativo previo a la destitución del peticionario porque el artículo 311 de la normativa consular, no establecía un procedimiento para ello; esta Sala debe aclarar que, en caso de ausencia de procedimiento, la autoridad competente debe hacer aplicación directa de la Constitución, con base en el artículo II de la Constitución, y conceder al menos, una oportunidad para oír la posición del sujeto pasivo, para que éste pueda conocer y contradecir los motivos que fundamentan la decisión privativa de derechos.

4. Sin embargo, en el caso concreto, se comprobó por medio de la certificación del expediente laboral del peticionario, que éste, como asistente administrativo, estaba vinculado con el referido Ministerio por medio de una relación laboral bajo el Régimen de Ley de Salarios, siendo aplicable el procedimiento de destitución establecido en la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no comprendidos en la Carrera Administrativa, la cual regula el procedimiento que habrá de seguirse en caso de destitución.” [Resaltado suplido.]

Al abordar el caso, la Sala de lo Constitucional señala que la infracción se cometió por la ausencia total de procedimiento, luego indica que, en los casos en que no exista en la normativa algún procedimiento, la autoridad competente deberá suplir el vacío en aplicación directa de la Constitución, aplicando algún procedimiento que permita el derecho de audiencia y el de defensa.”

AL NO DESARROLLAR PROCEDIMIENTO DE LA LGAEPNCCA, LA ADMINISTRACIÓN APLICÓ DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, DISEÑÓ UN PROCEDIMIENTO SENCILLO QUE GARANTIZA DERECHOS DE AUDIENCIA Y DEFENSA

“Asimismo, señala que en el caso concreto, por estar el administrado bajo ley de salarios, se le podía aplicar el procedimiento contenido en la LRGAEPNCCA, nótese que, en estricto sentido, la Sala de lo Constitucional no designa una autoridad competente para desarrollar ante ella el procedimiento de destitución, ni indica que le sea aplicable todo lo dispuesto en esa ley como podría entenderse si se hubiese redactado en términos distintos el párrafo citado, sino solamente se refiere a la secuencia de actos necesarios para desarrollar el procedimiento.

De ello debe entenderse que la Sala de lo Constitucional simplemente reconoce como aplicable por la autoridad administrativa el procedimiento antes indicado, pero también señala que no habría vulneración siempre y cuando se aplique algún procedimiento que otorgue al administrado el derecho de ser escuchado y de controvertir los hechos que se le atribuyen.

En consecuencia, colijo que preferentemente las autoridades del Ministerio de Relaciones Exteriores, deberá utilizar el mismo procedimiento que se desarrolla en la LGAEPNCCA, pero que, si no se decanta por dicho procedimiento, de todos modos no habrá vulneración si sigue algún procedimiento aunque sea distinto al de la Ley de Garantía de Audiencia, siempre y cuando garantice la oportunidad de ser oído y el derecho de defensa.

14) Como corolario, en el presente caso, se advierte que previo a la remoción del cargo del señor JCAV, efectivamente hubo un procedimiento y, en el mismo, se le notificó de las infracciones que se le atribuyeron, se le aplicó una medida cautelar, se le concedió plazo para contestar las infracciones que le fueron atribuidas y se le otorgó oportunidad procesal para proponer y producir prueba, todo previo a la emisión de la resolución de destitución.

Por ende (i) el actor se encontraba sometido a un régimen legal especial, compuesto por la LOSC, la LOCD, el reglamento interno de trabajo del Ministerio de Relaciones Exteriores, y las convenciones relacionadas de las cuales El Salvador es parte; (ii) las leyes especiales aplicables al caso contenían las infracciones que se atribuyen y la sanción que puede imponerse por ellas, determinaban la autoridad competente para sancionar, pero carecían de procedimiento aplicable; (iii) aunque no desarrolló específicamente el procedimiento contenido en la LGAEPNCCA, la administración hizo el esfuerzo de aplicación directa de la constitución al diseñar un procedimiento sencillo pero que cubre los lineamientos señalados por la Sala de lo Constitucional para garantizar los derechos de audiencia y defensa.”