RECURSO DE NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL
SUSTENTACIÓN DE LA CAUSAL DE NULIDAD POR CONTENER EL LAUDO DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS
“1.- SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD POR CONTENER LA
PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS. NUMERAL 7 DEL ART. 68
LMCA.
A.- DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO.
a.- Contradicción entre el numeral 2.6 y el numeral 3.3 del
laudo.
i.- Expone el recurrente que conforme al numeral 2.6 de la
parte resolutiva del laudo, el tribunal arbitral declaró sin lugar la excepción
de sandbagging interpuesta por los demandados, señalando que no se probó que la
demandante haya actuado de mala fe, al incorporar en el contrato las
representaciones del vendedor, en la cláusula 8.1.12.
ii.- Para motivar esa decisión, en la página 120 del laudo,
el tribunal señala que resulta improcedente la excepción por no haber probado
el demandante la mala fe o la intencionalidad del comprador de causar un daño
económico a los vendedores, ni de reclamar una rebaja del precio por el
supuesto incumplimiento.
iii.- Por tanto, lo que el tribunal arbitral está señalando
es que la demandante actuó de buena fe, situación que deviene en contradictoria
con lo resuelto en el numeral 3.3. de la misma parte resolutiva, en el que
decide desestimar la reclamación de los daños y perjuicios que el
incumplimiento a la garantía y representación contenida en el numeral 8.1.12,
decisión que tiene a la base un supuesto conocimiento previo por su parte de la
violación a la cláusula contractual antes a la suscripción del contrato.
iv.- Así lo indica claramente en la página 133 del laudo,
al señalar “el Tribunal concluye que la demandante sí tenía conocimiento que
estas representaciones de los vendedores eran falsas porque si estaban violando
las leyes laborales. Por lo que, en equidad y buena fe, no deberían alegar que
hubo engaño para que puedan hacer efectiva una reclamación por violación de la
cláusula 8.1.12.”
v.- Dice que la contradicción entre los numerales 2.6 y 3.3
de la parte resolutiva del laudo son evidentes, pues para decidir desestimar la
reclamación de daños, indica que la demandante incluyó una cláusula en el
contrato bajo términos y garantías que sabía que estaba siendo violada desde el
momento que se pactó, lo que resulta contradictorio con la desestimación de la
excepción de sandbagging.
vi.- Lo resuelto sobre la excepción de sandbagging, en el
sentido que la demandante no actuó de mala fe al incluir la representación y
garantía laboral contenida en el numeral 8.1.12 del contrato, ello implica que
la mala fe no existió también por el hecho que no conocía de la violación de la
misma, pues incluir una cláusula que sabía que estaba siendo violada sería
haber actuado de mala fe, y no de buena fe como lo indica el tribunal arbitral
en su número 2.6 de la parte resolutiva del laudo. O se actúa de buena fe o de
mala fe, pero no puede existir un comportamiento que reúna ambas características.
vii.- Con lo cual, lo resuelto en los numerales 2.6 y 3.3
devienen en contradictorios, siendo procedente que se ordene al tribunal
arbitral realizar la corrección del laudo en su numeral 3.3 en el sentido de
estimar los daños y condenar a la parte demandada a su pago, pues la demandante
según el numeral 2.6 no actuó de mala fe y no conocía de la violación de la
representación y garantía contenida en el numeral 8.1.12 del contrato, por lo
cual su derecho de hacer efectiva la reclamación de daños por su violación es
válida y procedente.
viii.- Lo anterior, a efecto de evitar que exista también
contradicción con el numeral 3.1 literal a), donde se establece que se acreditó
que la demandada incumplió la representación de la cláusula 8.1.12 del contrato
en cuanto a las irregularidades laborales.
b.- Contradicción entre el numeral 2.4 y los numerales 3.2
y 3.3 del laudo.
i.- Conforme al numeral 2.4 de la parte resolutiva del
laudo, el tribunal determinó que el plazo de prescripción para la interposición
de la demanda aún no había transcurrido, pues dicho plazo corresponde a los dos
años estipulados en el Art. 995 romano III del Código de Comercio, el cual
inició el 17 de febrero de 2017, según lo indica el mismo tribunal arbitral en
la página 119 del laudo, conforme a dicho razonamiento, el tribunal desestimó
la improponibilidad por prescripción de la acción alegada por la demandada.
ii.- No obstante reconocer el plazo de prescripción que
aplica para la pretensión interpuesta en el numeral 3.2 de la parte resolutiva
del laudo, hace depender los daños por el pasivo laboral de actos de terceros,
toda vez que su ocurrencia depende de si estos terceros -los trabajadores-
reclaman o no su indemnización y si el reclamo es reconocido en sede judicial.
iii.- Así lo indicó claramente el tribunal arbitral en la
página 146 del laudo “para que el daño cierto se produzca por medio del cobro
de las indemnizaciones implicaría que se cumplan los siguientes supuestos: (1)
Que exista un despido sin causa justificada; (2) Que el empleado decida
demandar a la Sociedad para exigir el incumplimiento de las obligaciones; y (3)
Que este empleado gane el caso.”
iv.- Es decir que el tribunal reconoce el plazo de
prescripción de dos años desde el diecisiete de febrero de dos mil diecisiete,
y al mismo tiempo, hace depender el reclamo de daños de hechos que pueden no
ocurrir dentro de este plazo, con lo cual se contradice y deja a la demandante
ante eventuales reclamos que ya estarían prescritos al momento que todos los
hechos de terceros que paradójicamente exige el tribunal para poder exigir los
daños.
v.- El tribunal hace esa exigencia sobre la base de que los
daños deben ser ciertos, no obstante, reconoce y transcribe en el laudo la
cláusula en que las partes acuerdan las perdidas indemnizables no solo en los
daños ciertos, sino en los contingenciales, indirectos o consecuenciales que se
hayan materializado o no.
vi.- La contradicción es que el tribunal arbitral hace
notar que el cómputo de la prescripción inicia en febrero de dos mil diecisiete,
aseverando que desde entonces estamos en presencia de una obligación exigible,
pero después resuelve que para que la obligación sea exigible, alguien debe
demandar a […], pero no se puede estar en presencia de ambos supuestos como
detonantes de la exigibilidad y del cómputo de la prescripción.
vii.- Como consecuencia de estas disposiciones
contradictorias entre los numerales 2.4 y 3.2 del laudo, en el numeral 3.3 el
tribunal arbitral procede a desestimar los daños reclamados. Se debe ordenar al
tribunal arbitral corregir el laudo, en sus numerales 3.2 y 3.3 en el sentido
de estimar los daños y condenar a la parte demandada a su pago, pues hacer
depender la existencia de daños de actos de terceros implicaría que el derecho
de reclamarlos estaría prescrito, con lo cual dejaría a la demandante sin la
posibilidad de reclamar tales daños.
c.- Contradicción entre el numeral 2.1 y los numerales 3.2
y 3.3 del laudo.
i.- Al momento de determinar la competencia, dada la
excepción alegada por la parte demandada, el tribunal arbitral en el numeral
2.1 de la parte resolutiva del laudo, estableció que era competente por ser la
controversia de carácter mercantil y no de carácter laboral, en el marco del
cumplimiento o no de un acuerdo de compra venta de acciones.
ii.- No obstante, el tribunal arbitral vuelve a caer en
contradicción, pues como indicó en el numeral 3.2 de la parte resolutiva del
laudo, hace depender los daños por el pasivo laboral de actos de terceros,
todos los cuales están vinculados a la materia laboral.
iii.- Así lo indicó el tribunal arbitral en la página 146
del laudo: “para que el daño cierto se produzca por medio del cobro de las
indemnizaciones implicaría que se cumplan los siguientes supuestos: (1) Que
exista un despido sin causa justificada; (2) Que el empleado decida demandar a
la Sociedad para exigir el incumplimiento de las obligaciones; y (3) Que este
empleado gane el caso.”
iv.- El tribunal arbitral indicó en el numeral 2.1 que la
controversia era de carácter puramente mercantil y se basaba únicamente en
determinar si se cumplió o no con pactos contenidos en el acuerdo de
compraventa de acciones, al momento de determinar los daños y decidir o no su
procedencia, hizo recaer tal decisión en aspectos netamente de índole laboral,
contradiciéndose en cuanto a los alcances de su competencia, y como
consecuencia, de esta contradicción procede a desestimar los daños reclamados.
v.- Por tanto, se ordene al tribunal arbitral que proceda a
corregir el laudo en sus números 3.2 y 3.3 en el sentido de estimar los daños y
condenar a la demandada en su lugar, pues hacer depender la existencia de daños
a aspectos puramente laborales excede de la competencia y alcance mercantil que
el mismo tribunal arbitral determinó que versaba el conflicto sometido."
RESULTA IMPROCEDENTE INVOCAR LA CAUSAL DE NULIDAD POR CONTENER EL LAUDO DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS, CUANDO ÉSTAS APAREZCAN ENTRE LOS CONSIDERAN DEL LAUDO Y NO EN LA PARTE RESOLUTIVA DEL MISMO
"B.- CONSIDERACIONES DE ESTA CÁMARA SOBRE LA PROCEDENCIA DE
LA CAUSAL INVOCADA.
a.- El Art. 68 número 7 establece como causal de nulidad
del laudo arbitral: “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos
o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente
ante el Tribunal Arbitral y no hubieren sido corregidas.”
b.- En el presente caso, el recurrente estima que el laudo
contiene DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS, esta causal se basa fundamentalmente en
un problema de incongruencia, específicamente de la que debe existir en el
fallo mismo, cuando está compuesto de varias partes, y comprende más de una
decisión, dependiendo esto, de lo pedido por los litigantes, de manera que no
puedan coexistir entre sí las diversas decisiones, las condiciones para que se
anule el laudo por esta causal son las siguientes:
i.- Que las alegadas contradicciones estén presentes en la
parte resolutiva del laudo. La incongruencia se predica respecto de las
declaraciones o pronunciamientos antagónicos en la parte resolutiva del laudo,
los cuales no pueden aplicarse simultáneamente o coexistir entre sí, y no entre
las motivaciones o fundamentos o de éstos con la decisión, sino que su
naturaleza es que las decisiones proferidas en el laudo se opongan
abiertamente, salvo los casos en que para entender la contradicción se deba
acudir a la parte motivacional del mismo.
ii.- Que determinen
la imposibilidad de ejecutar sustancialmente la decisión contenida en el laudo.
En este punto, debe acudirse al significado de la palabra “CONTRADICCIÓN”, pues
el Art. 20 inciso 1 del Código Civil enseña que “Las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal”. Y como la expresión
“CONTRADICCIÓN” no se encuentra definida legalmente, se puede recurrir al
concepto traído en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
cual es “( ) la afirmación y negación que se oponen una a otra y recíprocamente
se destruyen ( )”. Igualmente la citada obra define la expresión
“contradictoria”, como “( ) cualquiera de dos proposiciones, de las cuales una
afirma lo que la otra niega, y no pueden ser al mismo tiempo como verdaderas ni
a un mismo tiempo falsas ( )”. Refiriéndonos al tema, se pueden enunciar a
título ilustrativo como ejemplos típicos de declaraciones contradictorias las
siguientes: el decreto de la resolución del contrato y a su vez de
cumplimiento; la orden de reivindicación y el reconocimiento de la prescripción
adquisitiva; y el reconocimiento de una obligación y a su vez la de declararla
extinguida por pago, entre otros.
iii.- Que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal
arbitral. En particular la causal busca, en primer lugar, que los árbitros
hayan tenido la oportunidad de integrar la unidad lógico jurídica del laudo, es
decir, de corregir las contradicciones en que incurra, y en segundo lugar, que
se haya cumplido con el requisito de procedibilidad, atinente a que los
árbitros hayan sido requeridos para ello y decidido negativamente la cuestión,
previo a la interposición del recurso de nulidad, oportunidad que no puede ser
otra que aquella prevista para solicitar la aclaración o corrección del laudo.
c.- Es evidente pues, que la causal está limitada a las
contradicciones que se presenten en una parte del laudo y lo es, en la parte
resolutiva y, por tanto, no resulta procedente invocar la causal cuando
aparezcan contradicciones entre los considerandos del laudo como lo hacen los
impetrantes, pues pese a que señalan que las contradicciones han ocurrido en la
parte resolutiva al haber oposición entre los puntos 2.6 y 3.3 que resuelven la
excepción de sandbagging, término que significa “Los sacos de arena”, que
ocultan la fuerza, la habilidad o la dificultad de algo o de alguien en un
compromiso, que en derecho se refiere a: “Demandar por un incumplimiento de una
representación contractual o garantía a pesar de haber conocido en el tiempo
del contrato que era falso”, y la desestimación de los daños y perjuicios;
entre los puntos 2.4, 3.2 y 3.3, sobre la desestimación de la prescripción
alegada; y finalmente entre las disposiciones 2.1, 3.2 y 3.3, respecto de la
competencia del tribunal arbitral, las razones que sirven de fundamento al
recurso se refieren a antagonismos en los conceptos que los árbitros utilizaron
para llegar a las decisiones en la parte resolutiva, respecto de la buena fe
con que actuaron las partes en el contrato, del conocimiento previo del
demandante sobre la violación de la cláusula 8.1.12 del contrato objeto de
arbitraje, sobre los hechos que marcan el inicio del plazo de prescripción, y
sobre si el conflicto es de competencia mercantil o laboral, es decir, que
controvierte en el fondo la decisión, porque combate las razones y valoraciones
que hicieron los árbitros para emitir los pronunciamientos resolutivos."
EN EL RECURSO DE ANULACIÓN NO PUEDEN CONTROVERTIRSE LAS ARGUMENTACIONES EN QUE BASAN LAS DECISIONES LOS ÁRBITROS Y PRESUNTAS CONTRADICCIONES EN LOS RAZONAMIENTOS SO PRETEXTO QUE INCIDEN EN LA PARTE RESOLUTIVA
"d.- Tales alegaciones no constituyen la causal invocada, ya
que no basta con la sola indicación del texto legal que recoge la causal, sino
que la sustentación del recurso supone que se exprese las razones que la
configuren, que se estructure una cadena argumentativa que demuestre que el
vicio se ha cometido, y en el caso que nos ocupa no se ha desarrollado de esa
forma, pues lo que se plantea son inconformidades sustanciales en los conceptos
en que se basaron los árbitros parar resolver los diferentes puntos con que no
está de acuerdo la parte recurrente, y en el recurso de anulación no pueden
controvertirse las argumentaciones en que basan las decisiones los árbitros y
presuntas contradicciones en los razonamientos so pretexto que inciden en la
parte resolutiva, sino que los antagonismos a que refiere la causal séptima de
nulidad del laudo son aquellos en que los pronunciamientos o declaraciones
formuladas no pueden coexistir por negar uno lo que el otro afirma, lo que no
es el caso que expone la recurrente […], a través de sus apoderados abogados […],
pues la contradicción a que aluden no se encuentra entre las disposiciones del
laudo ni genera la imposibilidad de hacer cumplir las decisiones"
LAS CONTRADICCIONES A QUE SE REFIERA EL RECURSO DE NULIDAD DEBEN SER EXPUESTAS ANTE EL RESPECTIVO TRIBUNAL ARBITRAL EN EL MOMENTO DE SOLICITAR LA ACLARACIÓN Y CORRECCIÓN DEL LAUDO
"e.- Asimismo, se advierte que las contradicciones a que se
refieren en el recurso de nulidad no fueron expuestas ante el respectivo
tribunal arbitral en el momento de solicitar la aclaración y corrección del
laudo, tal como consta en el escrito de folios […] del expediente arbitral,
sino que versó sobre la aclaración de las consecuencias de la inexactitud y la
falta de veracidad de las representaciones consignadas por los vendedores en
materia laboral, cual es el efecto de si se faltó o no a la buena fe, sobre el
porqué no se tomó en cuenta ciertas declaraciones de testigos, qué entiende por
daños no materializados, las consecuencias que tiene la existencia de daños o
perdidas, si los demandantes no debieron mantener el status quo de [...], quién debe sufrir las consecuencias patrimoniales de
la readecuación de la sociedad, por qué se consideró otras opciones para
regularizar el funcionamiento de la sociedad que no fueron sometidas por las
partes y cómo aplicó el principio “Pacta suntservanda”, de los cuales consta
respuesta de fs. […] de las diligencias arbitrales; por consiguiente, al
tribunal arbitral no se le planteó ninguna de las contradicciones que se alegan
en el recurso de nulidad ni la pretendida solución, de modo que, no se cumple
con el presupuesto de que el tribunal haya tenido conocimiento de las
contradicciones en que incurría el laudo a fin de corregirlas, presupuesto de
exigencia para la interposición de este recurso, parte final del número 7 del
Art. 68 LMCA."
IMPOSIBILIDAD DE ALEGAR VÍA RECURSO DE NULIDAD PRESUNTAS CONTRADICCIONES ENTRE LAS MOTIVACIONES DEL LAUDO QUE SIRVIERON DE BASE A LAS DISPOSICIONES QUE EL MISMO CONTIENE, CON EL OBJETO DE LOGRAR UNA DECISIÓN DISTINTA A LA EMITIDA POR LOS ÁRBITROS
"f.- Por tanto, no puede por esta vía la recurrente alegar
presuntas contradicciones entre las motivaciones del laudo que sirvieron de
base a las disposiciones que el mismo contiene, con el objeto último de
pretender lograr una decisión distinta a la emitida por los árbitros, las
mismas no constituyen un impedimento para la ejecución del laudo, pues no
implica una oposición abierta entre los puntos resueltos por el tribunal, y
finalmente, tampoco se reclamaron previamente por medio del mecanismo que la
ley establece para tal efecto, de ahí que, lo que el recurrente pretende es que
se estudie de nuevo vía recurso de nulidad la motivación del laudo y se remita
la decisión final del tribunal arbitral, lo que escapa al ámbito del presente
medio impugnativo. Por lo que, deberemos declarar improcedente el recurso de
nulidad del laudo solicitado en base a la causal 7 del Art. 68 LMCA, por los
motivos alegados.”
“2.- SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD POR HABER RECAÍDO
EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ARBITROS. NUMERAL 8 DEL
ART. 68 LMCA.
A.- NO FUE PUNTO SUJETO A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN PRECONTRACTUAL Y “DUE DILIGENCE”.
a.- DE LA SUSTENTACIÓN DE LA RECURRENTE.
i.- En exceso de su competencia, en el numeral 3.1 literal
b) de la parte resolutiva del laudo, el tribunal arbitral se avoca la facultad
de decidir determinadas situaciones respecto del proceso de negociación
precontractual y “Due Diligence” o debida diligencia usual en estas operaciones.
ii.- En ningún momento tales aspectos fueron sometidos al
conocimiento y decisión del tribunal arbitral, ni mucho menos existió convenio
arbitral alguno que le habilitase a pronunciarse sobre puntos que no se
encuentran comprendidos en la etapa contractual, pues es esta última la que
abarca el convenio arbitral.
iii.- En la página cinco del laudo, el tribunal arbitral se
dedica a señalar cuales fueron los puntos sometidos a su conocimiento, no
encontrándose el relativo a la etapa precontractual ni mucho menos al “Due
Diligence” que tuvo lugar en la misma, sino que hasta la página 127 del laudo,
sin que nadie le haya pedido un pronunciamiento expreso y sin que exista
convenio arbitral, decide pronunciarse sobre si la demandante conocía de la
situación laboral con que operaban la sociedad adquirida los demandados previo
a la compra.
iv.- El convenio arbitral no tiene dentro de su alcance
controversias previas a la suscripción, limitándose a aquellas relativas
exclusivas al contrato, tal y como fueron los pronunciamientos y puntos
sometidos a conocimiento del tribunal arbitral. Por lo que, al decidir sobre el
proceso de negociación precontractual y Due Diligence, deviene en un punto no
sometido a su decisión.
v.- Consecuentemente, es procedente que se ordene al
tribunal arbitral la corrección del numeral 3.1 literal b) de la parte
resolutiva del laudo, en el sentido de declararse incompetentes para conocer
del proceso de negociación precontractual y Due Diligence.
b.- CONSIDERACIONES DE ESTA CÁMARA.
i.- Para que se configure esta causal, se requiere de la
existencia de alguno de los siguientes supuestos: (a) que el laudo recaiga
sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por no tener el
carácter de transigibles contrariando la Constitución o por estar excluidas por
la ley (Art. 23 LMCA); (b) que el laudo decida asuntos que las partes no
dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros en el pacto arbitral,
(cláusula compromisoria o compromiso) desconociendo que el ámbito de su
competencia está delimitada y restringida estrictamente a las precisas materias
definidas por las partes; y, (c) que el laudo exceda la relación jurídico
procesal delimitada por la demanda y su contestación, es decir, que el mismo
contenga pronunciamientos sobre materias que no fueron planteadas en la demanda
ni en las excepciones propuestas como medio de defensa, de manera que el fallo
no concuerda con los extremos de la litis, tornándose en incongruente.
ii.- El arbitraje es una institución convencional que tiene
como finalidad la resolución de un conflicto entre partes por obra de un
tercero, a cuya decisión se someten y que les liga jurídicamente, pues se
sustenta en la libertad contractual de las partes y en el ejercicio de la
autonomía de su voluntad.
iii.- La cláusula arbitral es el acto concreto mediante el
cual las partes ejercen su libertad contractual y autonomía de la voluntad para
someter a un procedimiento arbitral las diferencias que provienen de una
relación jurídica contractual o extracontractual determinada; la autonomía de
la voluntad, como poder creador de normas individualizadas entre los
contratantes, como máxima ley entre las partes, autorizada por el ordenamiento
jurídico mercantil, determina las condiciones en que debe resolverse dicha
controversia y acota qué cuestiones de la relación jurídica se ventilarán en
esa vía
iv.- De ahí que, la competencia de los árbitros está
atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en
la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para
conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las
partes le confieren a los árbitros que son investidos temporalmente de la
calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto.
v.- En el caso de autos, en el contrato de Compraventa de
Acciones y Activos, celebrado entre las partes el diecisiete de febrero de dos
mil diecisiete, se estableció la cláusula 12.7 denominada “Ley Aplicable y
Solución de Controversias” que en su letra (B) en lo pertinente dice: “…las
partes acuerdan que cualquier controversia o reclamación derivada de o
relacionada con este contrato, o cualquier incumplimiento de las partes,
directo o indirecto a las disposiciones contenidas en el mismo serán resueltas
definitivamente mediante arbitraje.”
vi.- En la cláusula transcrita las partes comprometieron al
arbitraje en general cualquier controversia “derivada de” o “relacionada con”,
dichas expresiones indican, por una parte, aquello que sea resultado del
contrato, es decir, indudablemente se refiere a los diferendos que en la
ejecución del mismo se susciten; y por otra parte, todos los hechos, actos o
cosas que tengan un vínculo o aspectos en común con el contrato, esto es que,
guarden una relación con el mismo.
vii.- Nótese que en cuanto a las controversias relacionadas
con el contrato, no se encuentra establecida ninguna limitación por las partes
en el pacto arbitral, por tanto, no cabe excluir la negociación precontractual,
que es aquella fase en la cual las partes buscan conocerse para poder
identificar cuáles serían las eventuales condiciones, objetivas y subjetivas,
que rodearían la celebración de un eventual contrato que llegare a
perfeccionarse. No obstante reconocerse que independientemente de estar
caracterizada dicha fase por su no obligatoriedad, las partes deben proceder de
acuerdo con el principio de buena fe, y también podrá tenerse en cuenta para
interpretar el eventual negocio celebrado.
viii.- Durante esta fase de negociación precontractual,
generalmente, se efectúa el proceso de “Due Diligence” o auditoría legal, que
se trata de una revisión o examen de la situación jurídica del target u
objetivo de la adquisición que puede ser efectuada por el propio vendedor con
el propósito de facilitar información a los potenciales compradores para que
adopten una decisión en cuanto a la compra, o, generalmente, por el comprador,
con el objetivo de obtener la información precisa para formar su voluntad de
adquirir la empresa, el precio de la misma, y las condiciones del contrato, de modo
que esta última es la más frecuente. La ”Due Diligence” se enmarca en el seno
del proceso de adquisición de empresas que consiste en una operación de
verificación como un elemento previo a la elaboración y firma del contrato de
compraventa.
ix.- En el seno del “proceso contractual”, la ”Due
Diligence” persigue satisfacer la exigencia del comprador de conocer el estado
de la cosa vendida y entregada que delimitará, por ejemplo, el contenido y
extensión de obligaciones propias del vendedor en una compraventa, como la de
responder por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, o el precio
finalmente ofertado por el comprador.
x.- Las conocidas como representaciones y garantías (Reps
and Warranties), es un tipo de cláusula directamente relacionada con la ”Due
Diligence” previa y su contenido y alcance, son propias de la tradición
contractual anglosajona y no hacen sino especificar el estado de la cosa
vendida concretando los extremos a los que el vendedor se compromete
expresamente en el contrato, de modo que se facilita la acreditación de un
incumplimiento contractual y, por ende, el ejercicio de las acciones de
responsabilidad genéricas que de ello se desprenden (que de otra forma habría
que reconducir a la existencia de vicios ocultos, como manifestación específica
de un incumplimiento de obligaciones contractuales).
xi.- Por tanto, esta Cámara considera que dentro del
convenio arbitral en el que se sometió todas las controversias que estén
relacionadas con el contrato de compraventa de acciones que las partes
suscribieron, se encuentra inmerso el conocimiento por parte del tribunal
arbitral de la fase precontractual y el proceso de “Due Diligence”, pues dicha
etapa del proceso de adquisición guarda una estrecha relación con el mismo,
están vinculadas a la compraventa de acciones de que se trató el arbitraje,
pues constituye un proceso necesario y que conduce a las partes a la expresión
de voluntad, en cuanto permite conocer el estado de la cosa que se compra y,
por tanto, está íntimamente ligado con el contrato como una ineludible fase
previa que determina la concretización del contrato.
xii.- En este sentido, consta en el escrito de demanda que […], en el apartado 2.1 incluyo entre los hechos relevantes al caso “El acuerdo de Compraventa de Acciones y Activos”, en el cual describió el proceso de negociación y de debida diligencia financiera, y por su parte en la contestación de la demanda arbitral de fs. […] del expediente respectivo, la parte demandada señores […], a través de sus apoderados licenciados […], a partir del punto 4.1.1 del escrito de contestación […] del expediente arbitral, alegaron sobre la fase precontractual y el proceso de Due Diligence que se efectuó en las negociaciones para la adquisición y venta de “Plásticos El Panda, S.A. de C.V.”, por tanto, sí fueron incorporados al debate por las partes la negociación precontractual y la “Due Diligence”, de manera que, el laudo no incurre en la causal de nulidad invocada por la recurrente […] regulada en el Art. 68 número 8 LMCA, en virtud de que las materias sobre las que recayó fueron sometidas a su conocimiento por las partes en el convenio arbitral y además introducidas al debate en el procedimiento por las partes.
B.- NO FUE PUNTO SUJETO A DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SI ERA O NO OBLIGACIÓN CUMPLIR CON UNA FASE PREVIA AL INICIO DEL ARBITRAJE.
a.- DE LA SUSTENTACIÓN DE LA RECURRENTE.
i.- Alega la recurrente que: en las páginas 132, 133 y 139
del laudo, el tribunal arbitral decide sobre un punto que no solo no fue
sometido a su conocimiento, sino que tampoco forma parte de las obligaciones
que el convenio arbitral establecía a la demandante como requisito previo para
poder iniciar el proceso arbitral.
ii.- El tribunal señala que una vez encontrados los graves
incumplimientos a las garantías y representaciones pactadas en el numeral
8.1.12 del contrato, no dio aviso inmediato a los demandados de tal hallazgo,
situación que en ningún momento resultó punto sujeto a su decisión ni mucho
menos en una obligación que tuviera la demandante.
iii.- Es un exceso del tribunal arbitral que pareciera está
incluyendo una etapa previa o de trato directo que debió ser agotada antes del
inicio del proceso arbitral pactado entre las partes, resulta evidente que
dicha etapa no existe.
iv.- Además, como se indicó en la página cinco del laudo,
es evidente que esa situación de cumplimiento de aviso no fue punto sometido a
la decisión de los árbitros, lo que el tribunal hace es incorporar una fase
previa al proceso arbitral, sobre lo cual ninguna de las partes le pidió que se
pronunciara.
v.- Es procedente que se ordene al tribunal arbitral
efectuar la corrección en la parte respectiva del laudo, en el sentido de
declararse incompetente para conocer y decidir si la demandante debía o no dar
aviso inmediato a los demandados del incumplimiento a la cláusula 8.1.12 del
contrato, o de incorporar una etapa previa al inicio del arbitraje.
b.- CONSIDERACIONES DE ESTA CÁMARA.
i.- Para determinar si estaba sujeto al pronunciamiento del
tribunal el cumplimiento de una fase previa al arbitraje, es necesario
referirnos a los apartados pertinentes del laudo bajo estudio, así:
ii.- En el romano II apartado “B” “ALEGACIONES DE FONDO DE
LAS PARTES.”, en el punto “1. NARRACION DE LOS HECHOS DE LA DEMANDANTE”, el
tribunal arbitral se refirió a lo manifestado por la demandante en cuanto a que
reclama violación de los horarios laborales por parte de Plásticos El Panda,
S.A. de C.V., lo que ha generado obligaciones que “TWO-6 CORP” deberá asumir,
cometiendo infracción de la cláusula 8.1.12, en virtud que dicha situación no
fue revelada en el proceso de “Due Diligence”, hallazgos que se plasmaron en el
informe interno denominado “Diagnóstico de Cumplimiento Laboral.” Asimismo,
hace referencia al informe pericial presentado por la parte demandante en el
cual se plantean tres escenarios para hacer frente a dicha situación laboral.
iii.- En concordancia con lo anterior, en el punto “2.
NARRACIÓN DE LOS HECHOS DE LA DEMANDADA”, el tribunal arbitral explicó que la
parte demandada en la contestación alegó que los compradores tenían
conocimiento de la situación y aceptaron la misma, por lo que, no pueden
reclamar, y hace referencia a las conclusiones del informe pericial agregado
por la parte demandada.
iv.- Ya en el considerando en su letra “C”, dice:”ANÁLISIS
DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y AFIRMACIONES DE PARTE.”, en el punto “1. OMISIÓN
DE INFORMAR POR PARTE DE LA COMPRADORA A LA VENDEDORA SOBRE LAS VIOLACIONES A
LA LEY LABORAL. RESPONSABILIDAD POR LAS REPRESENTACIONES Y GARANTÍAS.”, estipula
que para resolver corresponde determinar: “a) Si la sociedad compradora, ahora
demandante conocía la situación previamente a la formalización de la compra y
en su caso, si ello afecta la responsabilidad de la parte demandada, con
respecto a las representaciones y garantías que se encuentran en el contrato,
y, b) si el incumplimiento de las representaciones y garantías generó daños o
perjuicios a la Sociedad compradora, ahora demandante.” Y aclara que los
anteriores puntos se verán a la luz de las actuaciones previas y posteriores a
la compra de las acciones de “Plásticos El Panda, S.A. de C.V.” [...].
v.- Cuando se refiere el tribunal arbitral a la “fase
inmediatamente posterior a la compra” (fs. 2019 del expediente arbitral)
concluye que de las alegaciones de las partes y de los documentos aportados
constató ciertos hechos entre los cuales se encuentra: “v) Que los compradores
ni comunicaron ni reclamaron a los vendedores por estas irregularidades de
forma inmediata, o al menos no acreditaron constancia de ello, como quedó
establecido en las audiencias.” (folios 2023 del expediente arbitral).
vi.- De lo anterior, esta Cámara constata que la
consideración de tal hecho por el tribunal arbitral se encuentra en el marco
del análisis del reclamo formulado por la demandante “TWO-6 CORP”, en relación
a que los demandados no revelaron la situación violatoria de la ley laboral de
Plásticos El Panda, S.A. de C.V., previo a la operación de compra; y a la
defensa de los demandados que consistió en que “TWO-6 CORP”, conocía la versada
situación previo a la celebración del contrato.
vii.- Por tanto, la falta de aviso a que se refiere el
tribunal arbitral en sus argumentaciones es un hecho que -entre otros- le
sirvió para llegar a la convicción respecto del conocimiento previo de la
compradora de las irregularidades laborales, conclusión a la que llegó al
analizar el comportamiento de la compradora en la fase posterior a la compra de [...], en el sentido que no formuló reclamos al
respecto a la vendedora, de manera que, el punto sí fue sometido por las partes
al debate en la sede arbitral, el cual para resolver al respecto consideró
necesario valorar la conducta de la demandante anterior y posterior a la compra
en base a las pruebas aportadas.
viii.- Por consiguiente, al ser una cuestión introducida
por las partes al debate, el tribunal arbitral tenía facultades y se encontraba
obligado a pronunciarse al respecto, pues se trata de una cuestión relacionada
con el contrato de compraventa de acciones celebrado el diecisiete
de febrero de dos mil diecisiete, que se encuentra inmersa en el pacto arbitral que
suscribieron las partes, y el tribunal arbitral para dilucidar este punto
valoró el comportamiento de la compradora con posterioridad a la venta y de
esos hechos concluyó que la demandante tenía conocimiento de esa situación, en
tal sentido, el tribunal arbitral no ha exigido la existencia del aviso como
una fase previa, trato directo o un presupuesto de procedibilidad que se debió
agotar para acceder al procedimiento arbitral, en consecuencia, el motivo de
nulidad alegado no puede ser acogido, pues el laudo ha recaído sobre materia
sujeta a su competencia por las partes, por lo que, se desestima el recurso por
la causal 8 del Art. 68 de la LMCA.
CONCLUSIONES.
En suma pues, los hechos en los que
fundamenta el recurso de nulidad “TWO-6 CORP”, a través de sus apoderados abogados [...] en relación a la causal 7 del
Art. 68 LMCA, son ajenos a ésta, pues las contradicciones
que señala no configuran el supuesto de la norma, según la cual, aquellas deben
existir entre las decisiones de la parte resolutiva y deben ser tales que hagan
imposible la ejecución del laudo, por no poderse aplicar simultáneamente, sino
que ha manifestado contradicciones entre argumentos contenidos en la motivación
de las decisiones, mismas que no fueron sometidas a corrección por el Tribunal
Arbitral en el momento oportuno, el cual es un condicionamiento legal para
poder acceder al recurso de nulidad por esta causa, el cual no se ha cumplido
en este caso particular, por lo que, es improcedente el presente motivo.
Asimismo, en
relación a la causal número 8 del Art. 68 LMCA, se determinó que las materias
sobre las que recayeron los pronunciamientos del tribunal arbitral sí fueron
sometidas por las partes en la cláusula compromisoria y en los debates,
consecuentemente, se impone no acceder a la nulidad y correcciones solicitadas
por la impugnante del Laudo
Arbitral pronunciado a las quince horas de diecinueve de octubre de dos mil
dieciocho, en las diligencias de Arbitraje Ad-Hoc por el diferendo surgido
entre y los señores [...], en relación al Contrato de Compraventa de Acciones y Activos celebrado el diecisiete
de febrero de dos mil diecisiete, y así deberá declararse.”