DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES DURANTE UNO O MÁS AÑOS CONSECUTIVOS

IMPROPONIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN CUANDO EL DOMICILIO DE LA PARTE DEMANDADA CORRESPONDE A PAÍS EXTRANJERO

            “En el caso en estudio, el objetivo de la apelación estriba en determinar si se confirma o se revoca la providencia mediante la cual se declaró improponible la demanda y en consecuencia se ordene su admisión y trámite.

            Al respecto, es importante esclarecer ciertas situaciones: El artículo 40 Pr.C.M., que bajo epígrafe “EXAMEN DE OFICIO DE LA COMPETENCIA” prescribe: “Presentada la demanda, el tribunal examinará de oficio su competencia y, si entiende que carece de ella, rechazará in limine la demanda por improponible, y remitirá el expediente al tribunal que considere competente.”; respecto, de la disposición anterior se deben resaltar y profundizar en los siguientes aspectos: [1] lo primero que el Tribunal debe examinar al recibir una demanda es su competencia, pudiéndose dar dos situaciones: 1°) NO ES COMPETENTE, debiendo rechazar la demanda de inmediato por ser improponible y remitir el expediente al tribunal que considere competente, no obstante ante una improponiblidad por incompetencia territorial puede presentarse una de dos circunstancias: a) que el Juzgado competente sea de El Salvador, en cuyo caso se procederá como lo regula la referida disposición “remitirá el expediente al tribunal que considere competente”, resolución que no es recurrible de conformidad al art. 46 inciso 1° parte final, ya que podría darse un incidente de conflicto de competencia regulado en los arts. 63 y siguientes Pr.F.; y, b) que el Juzgado competente en razón del territorio sea el de un país extranjero, en cuyo caso la improponibilidad no implica remitir el expediente, por lo que sí admite recurso como es el caso que nos ocupa, y en caso de no impugnarse el expediente del proceso se archiva. 2°) SI ES COMPETENTE, se procede a revisar los demás requisitos de proponibilidad, procedencia y admisibilidad de la demanda, consecuentemente las reglas del emplazamiento que se encuentran en el art. 34 Pr. F. se valorarán únicamente en el supuesto que la demanda ha cumplido con todos los requisitos de admisibilidad, dentro de estas valoraciones se encuentra que la parte demandada tenga apoderado facultado para recibir emplazamientos de conformidad a los art. 69 inc. 2° y 184 Pr.C.M., lo cual se refiere a una de las formas de emplazar y no es tema de competencia pues para este momento ésta ya fue examinada y eso no cambia su domicilio ni significa que haya sido sometido el mismo.

            Partiendo de lo anterior, el caso que nos ocupa, de la demanda (fs. [...]), de la fotocopia certificada notarialmente de testimonio de poder general judicial con cláusula especial conferido por la parte demandante (fs. [...]), respectivamente se afirma que el señor ********** es del domicilio de **********, Estado de Nueva York, Estados Unidos de América; de igual forma, por medio del escrito de demanda y de subsanación ( el último de fs. [...]), se afirma que la parte demandada, señora ********** es del domicilio de ********** Estados Unidos de América.

            En razón de ello, en el presente proceso podríamos hacer una interpretación de lo que dispone el art. 33 Pr.C.M. relativo a la competencia territorial, de la siguiente manera: el competente en razón del territorio es el Tribunal del domicilio de la demandada o el de su residencia o el Juez a cuya competencia se hubiese sometido mediante instrumento fehaciente y cuando no tiene domicilio o residencia en El Salvador, podría presentarse la demanda ante el Juez del lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional; o en el de su última residencia en éste o en los Juzgados competentes en razón de la materia de San Salvador si no se pueden aplicar las reglas anteriores, pero hay que tener claro que esta disposición es aplicable siempre y cuando la persona demandada se encuentre dentro del territorio nacional, según interpretación de los magistrados de la Cámara.

            En conclusión, siendo que en el presente caso el domicilio de la demandada, corresponden al de **********, Estados Unidos de América, donde, el domicilio es la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de pertenecer en ella, manifestándose a la autoridad el ánimo de permanecer en determinado lugar, establecer el hogar doméstico, fabrica, negocio o tener un empleo fijó; cabe la aplicación de la normativa internacional y específicamente lo que dispone el art. 52 de la Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) que a tenor literal dispone: “El derecho a la separación de los cuerpos y al divorcio, se regulará por la Ley del lugar del domicilio conyugal…”.; es decir, que el presente caso afirmaríamos que el Juez natural para conocer de las pretensiones de las partes es el de la ciudad de Rosewood, Estado de Nueva York, Estados Unidos de América, siguiendo el domicilio de la demandada, pretendiendo que con ello se puedan agilizar las comisiones y actos  judiciales, garantizando de mejor manera los derechos de las partes para intervenir, defenderse y especialmente aportar los respectivos medios probatorios, garantizando de esta forma derechos constitucionales como son el de defensa e igualdad, así como asegura las garantías procesales de la ejecución de la sentencia, sobre todo porque en el presente caso la sentencia de divorcio que se dicte tendrá que determinar la situación jurídica respecto de los aspectos accesorios al divorcio en favor de los adolescentes  ********** y **********de apellidos **********, hijos procreado por las partes.

            Considerando que es sostenido por retomar y compartir la Cámara el criterio emitido por la Corte Suprema de Justicia, por medio de sentencia decretada en la ciudad de San Salvador, departamento de San Salvador, a las doce horas cincuenta y dos minutos del treinta de junio de dos mil quince, clasificada bajo la referencia 1-P-2013, de la cual se cita: “… i) El Código de Bustamante es un tratado internacional que ha sido suscrito el veinte de febrero de mil novecientos veintiocho y ratificado en el año mil novecientos treinta y uno por las autoridades nacionales, además de publicado en el Diario Oficial y por eso es ley de la República. El Salvador hizo una reserva, la quinta, que literalmente expresa: «Quinta.- Estima que la Convención de Derecho Internacional Privado es un cuerpo de doctrina jurídica de gran valor en jurisprudencia, pero que carece de la eficacia suficiente hasta el momento actual, para prevalecer sobre los términos expresados de la ley salvadoreña en todo aquello en que ese cuerpo de doctrina las contraríe o modifique. --- Esta aprobación no restringe la potestad legislativa de El Salvador para dictar en lo futuro las leyes o disposiciones que creyere convenientes sobre las materias de Derecho Internacional Privado que contiene el "Código Bustamante"; y ---En el caso en que las doctrinas jurídicas que contiene la Convención de referencia, contraríen o restrinjan en alguna forma las leyes de El Salvador, no prevalecerán sobre dichas leyes.» (sic). Al respecto, a través de la formulación de los tratados, así como otros instrumentos normativos se intenta reunir reglas que extracten un saber jurídico sustentado en principios y experiencias que lo convierten en un cuerpo rico en conocimiento y sabiduría. Bajo esta perspectiva, en las relaciones exteriores, por impulso de Organismos Internacionales o de la comunidad internacional se elaboran instrumentos jurídicos, de carácter técnico y sobre la base de estudios del Derecho Comparado que sin lugar a dudas constituyen una doctrina jurídica, es decir, un texto de valor incalculable, esto es lo que en su momento representó el Código de Bustamante. Esta expresión retórica, empleada en la reserva quinta, no debe confundirse al grado de privar de valor positivo al Código en cuestión. Específicamente, el tratado de este tipo en el campo internacional se le conoce como "hard law" o "derecho duro", porque su proceso de formación y ratificación, tal como lo conocemos en nuestro ordenamiento jurídico, exige el acuerdo de varias voluntades para la firma y ratificación del mismo. También existe el "soft law" o "derecho blando", por contraposición al anterior, cuya formación y modificación es flexible pues no requiere los procedimientos de firma e incorporación de tratados con arreglo a cada ordenamiento jurídico nacional. Ambos ocupan un espacio amplio en las relaciones internacionales, por su valor intrínseco. El "hard law" por supuesto que es vinculante.--- En consecuencia, el Código de Bustamante es una normativa válida y vigente en nuestro país, aunque, en respuesta del argumento esgrimido por el recurrente, cuando citó a la Sala de lo Civil, debemos reconocer que tal tribunal se sirvió de otra expresión, no tan afortunada, que a cualquier lector genera dudas respecto de su vigor. Sin embargo, dejamos claro la vigencia del mismo, tal como aparece documentado ante organismos internacionales y en nuestro Centro de Documentación Judicial, en el que puede consultarse. Con lo antes dicho basta para confirmar las razones que llevaron a la decisión recurrida. En abono a lo antes argumentado, señalaremos otros aspectos relevantes: v) La relación entre el tratado y el Código de Bustamante debe interpretarse sobre la base del art. 144 Cn. que señala, en esencia, que la ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente en nuestra patria y que si sucediera una antinomia entre ellos el tratado prevalecerá. a.1-) En consecuencia, el inciso último de la quinta reserva ("En el caso en que las doctrinas jurídicas que contiene la Convención de referencia, contraríen o restrinjan en alguna forma las leyes de El Salvador, no prevalecerán sobre dichas leyes") debe entenderse derogado por el art. 144 Cn. a.2-) Además, lo pactado es lo cumplido (pacta sunt servanda), de forma que si nuestro país ha decidido respetar el tratado, éste debe privar antes que la ley. a.3-) Por último, la buena fe en las relaciones internacionales nos conduce a la misma solución, principio que al igual que el anterior son de amplio recibo en este campo.”

            En virtud de lo citado y expuesto, la Cámara confirmara la sentencia interlocutoria recurrida y mediante la cual se rechazó la demanda de divorcio por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos por ser improponible; ello, en razón de que en el presente caso es incompetente cualquier tribunal de Familia de El Salvador, en razón del domicilio de la demandada.”