REGLAMENTO DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES

SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS, EN CONEXIÓN DE LLAMADA INTERNACIONAL IMPLICABA QUE TODOS LOS COBROS RELATIVOS AL IMPORTE DE TIEMPO EN EL AIRE QUEDARÍAN SUSPENDIDOS, Y LAS GRABACIONES QUE PERMITÍAN DICHO COBRO

            “3. Establecidos los argumentos de ilegalidad y defensa de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones.

i. El artículo 99-A del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones —contenido en el Decreto Ejecutivo número noventa y cuatro, de fecha veintinueve de agosto de dos mil ocho, publicado en el Diario Oficial número ciento sesenta y dos, Tomo trescientos ochenta del uno de septiembre de dos mil ocho, [declarado inconstitucional por la Sala de lo Constitucional de esta Corte, en la sentencia de las diez horas veintisiete minutos del veinticinco de junio de dos mil nueve, en el proceso de inconstitucionalidad 26-2008]—, establecía lo siguiente.

« (…) Obligación de cobrar el importe por tiempo en el aire (…) Los operadores de redes de acceso inalámbricas deberán cobrar, en adición al cargo de interconexión que corresponda, el Tiempo en el Aire que aplique. El Tiempo en el Aire deberá cobrarse y pagarse, según el origen del tráfico, así: Tráfico Nacional. a. El Tiempo en el Aire deberá ser pagado por el usuario que origina la llamada, al operador de la red de acceso inalámbrica de destino, a través de su respectivo operador de red de acceso al que esté conectado. b. Sin embargo, los operadores de redes de acceso inalámbricas están facultados a cobrar el Tiempo en el Aire al usuario que recibe la comunicación, mediante consulta previa y aceptación de éste. c. En ningún caso los operadores podrán cobrar el Tiempo en el Aire al usuario de origen y destino simultáneamente. Tráfico Internacional. a. Para las llamadas originadas fuera de El Salvador, el Tiempo en el Aire será pagado por el operador intermedio o por el operador ubicado en el extranjero que entrega el tráfico al operador de red de acceso inalámbrica nacional. b. Sin embargo, los operadores de redes de acceso inalámbricas están facultados a cobrar el Tiempo en el Aire al usuario que recibe la comunicación, mediante consulta previa y aceptación de éste. c. En ningún caso los operadores podrán cobrar el Tiempo en el Aire a la red de origen y al usuario de destino simultáneamente. Para cada tipo de tráfico, según su origen, el Tiempo en el Aire deberá ser aplicado bajo condiciones no discriminatorias (…)».

Como se advierte, la anterior disposición normativa otorga a los operadores de redes inalámbricas la facultad para realizar el cobro de “tiempo en el aire”, en el tráfico de llamadas nacionales e internacionales, a partir del lugar de origen de dichas llamadas.

Así, para el tráfico internacional de llamadas, la disposición en cuestión establece dos modalidades para ejercer dicho cobro: (i) Si la llamada es originada fuera de nuestro país, el tiempo en el aire deberá ser pagado por el operador intermedio o por el operador instalado en el extranjero que entrega el tráfico al operador de acceso inalámbrica nacional, y (ii) los operadores de acceso inalámbricas podrán cobrar el tiempo en el aire a los usuarios que reciben la comunicación, mediante la consulta previa y aceptación de éste.

La última modalidad aludida indica que para realizar el cobro de “tiempo en el aire” a sus usuarios, los operadores de redes inalámbricas deberán consultarles su aceptación para cancelar el importe generado por la llamada internacional.

Lógicamente, una de las modalidades para realizar la consulta en cuestión está constituida por la implementación de mensajes —verbigracia, locuciones— que permiten informar al usuario que recibe la llamada internacional que será el mismo quien cancelará el “tiempo en el aire” de dicha llamada.

De manera que, la consulta previa y aceptación a la que hace referencia el inciso 4°, literal b), del artículo 99-A del RLT, se materializa —entre otros supuestos— mediante la implementación por parte de los operadores de redes inalámbricas de locuciones o mensajes en el tráfico de llamadas internacionales, que tienen como finalidad dar cumplimiento a la obligación de cobrar el importe por tiempo en el aire establecida en tal disposición.

ii. Ahora bien, en fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho, GCA TELECOM S.A. de C.V. y TELECAM, S.A. de C.V. presentaron una demanda de amparo contra ley ante la Sala de lo Constitucional de esta Corte, impugnando el Decreto Ejecutivo número noventa y cuatro, de fecha veintinueve de agosto de dos mil ocho, publicado en el Diario Oficial número ciento sesenta y dos, Tomo trescientos ochenta, del uno de septiembre de dos mil ocho, por medio del cual se reformaron los artículos 3, 48-A, 48-B, 48-C, 99 y 99-A del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones.

Al respecto, la Sala de lo Constitucional, por medio de la resolución de las ocho horas con cuarenta y un minutos del tres de noviembre de dos mil ocho, en el proceso de amparo 1013-2008, al delimitar la pretensión de las sociedades aludidas, señaló que la demandada presentada se admitiría «para controlar la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo número noventa y cuatro, del veintinueve de agosto de dos mil ocho, publicado en el Diario Oficial número ciento sesenta y dos, tomo número trescientos ochenta, del uno de septiembre del mismo año, a través de los cuales se decretó la reforma —entre otros— de los artículos 3, 48-A, 48-B, 48-C, 99 y 99-A del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones».

En la misma resolución se ordenó la suspensión de los efectos de las disposiciones controvertidas, en los términos siguientes: «(…) Suspéndase inmediata y provisionalmente los efectos de la normativa impugnada [artículo 99-A del RLT], medida cautelar que ha de entenderse en el sentido que las sociedades Telemóvil de El Salvador, CTE Telecom Personal, Digicel, Telefónica Móviles El Salvador e Intelfon, no deberán exigirles a las sociedades Telecomunicaciones de América, Sociedad Anónima de Capital Variable, y Grupo Centroamericano de Telecomunicaciones, Sociedad Anónima de Capital Variable, el pago del “tiempo en el aire” regulado en los artículos 3, 99, y 99-A del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, así como tampoco deberán aplicar la regulación contenida en los artículos 48-A, 48-B y 48-C del mismo cuerpo normativo, en lo relativo a la garantía por el servicio de interconexión, la suspensión de la interconexión y la desconexión, respectivamente, lo anterior mientras se mantenga la verosimilitud de las circunstancias fácticas y jurídicas apreciadas para la adopción de tal medida (…)».

iii. Debe tenerse en cuenta que GCA TELECOM, S.A. de C.V. y TELECAM, S.A. de C.V., por medio de los escritos presentados el dieciocho de noviembre de dos mil ocho, denunciaron a la SIGET que desde el catorce de noviembre del mismo año TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A. había colocado una grabación para las llamadas internacionales provenientes de su red hacia la red móvil de dicha sociedad, lo cual —según indicaron— constituía una vulneración al artículo 34 letras a), b), e) y h) de la LT (folios 62 y 163).

A su vez, dichas sociedades solicitaron a la autoridad administrativa aludida que ordenara a la parte actora el cese de la práctica denunciada y el restablecimiento de la interconexión para las llamadas internacionales.

Por lo anterior, el Superintendente General de Electricidad y Telecomunicaciones, mediante las resoluciones T-0714-2008 y T-0715-2008, ambas del veinte de noviembre de dos mil ocho, (a) concedió audiencia a TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A., para que en el plazo de diez días hábiles se pronunciara respecto de los hechos denunciados por GCA TELECOM, S.A. de C.V. y TELECAM, S.A. de C.V., remitiéndole copias de las actas notariales de fecha catorce de noviembre de dos mil ocho que documentaban las locuciones implementadas y de los escritos de interposición de “queja”, y (b) requirió a la Gerencia de Telecomunicaciones de la SIGET que realizara todas las gestiones necesarias a fin de determinar el supuesto cometimiento de las infracciones imputadas a la parte actora y, además, rindiera el informe técnico correspondiente dentro del plazo de veinte días hábiles (folios 66 y 67, 167 y 168).

La Gerencia de Telecomunicaciones de la SIGET, por medio de los informes técnicos RT-563 y RT-561, ambos del veintiuno de noviembre de dos mil ocho, indicó la existencia de las siguientes locuciones:

Para el abonado que inicia la llamada: “El celular al cual usted está llamando pagará el costo de interconexión de esta llamada internacional si es aceptada. Diga su nombre después del tono. Espere un momento por favor.”

Para el abonado llamado: “Estimado cliente si acepta esta llamada el costo será de cinco punto seis centavos de dólar más IVA por minuto. Llamada internacional a través de este operador de (-----). Presione UNO para aceptar NUEVE para rechazar.”

Así, tal Gerencia concluyó que «las locuciones para tráfico internacional entrante a través de las rutas que utiliza como operador de servicios intermedios [GCA TELECOM, S.A. de C.V. y TELECAM, S.A. de C.V.] [estaban] recibiendo, tanto el usuario llamante como el que recibe la llamada las locuciones descritas en este informe» (folios 70 y 171).

iv. Posteriormente, por medio de la resolución de las ocho horas con cuarenta y un minutos del uno de diciembre de dos mil ocho, la Sala de lo Constitucional de esta Corte explicó el alcance de la medida cautelar decretada en la resolución de las ocho horas con cuarenta y un minutos del tres de noviembre de dos mil ocho —amparo 1013-2008—, ordenando a TELEMÓVIL DE EL SALVADOR S.A., CTE TELECOM PERSONAL S.A. de C.V., DIGICEL S.A. de C.V., TELEFÓNICA MÓVILES EL SALVADOR S.A. de C.V. e INTELFON S.A. de C.V. «(…) se [abstuvieran] de continuar efectuando el cobro del cargo “tiempo aire” a los usuarios finales de sus servicios de telefonía al recibir llamadas internacionales entrantes provenientes de las terminales de las sociedades demandantes, así como también se [abstuvieran] de continuar aplicando la grabación previa a la conexión de tales llamadas o cualquier otra medida disuasiva con el objeto de desacreditar a esas sociedades en virtud de la falta de pago de dicho cargo (…)» (SIC).

v. Por otra parte, la Sala de lo Constitucional de esta Corte, en el proceso de amparo 479-2014 (sentencia de las diez horas con tres minutos del diecisiete de enero de dos mil dieciocho), al pronunciarse sobre el alcance de la medida cautelar decretada el tres de noviembre de dos mil ocho en el proceso de amparo 1013-2008 —por existir incidencia en el primer proceso antes mencionado— estableció lo siguiente: «(…) En la Resolución de 3-XI-2008 (…) se ordenó la suspensión de algunas disposiciones del Reglamento de la LT y se indicó que dicha medida cautelar debía entenderse en el sentido de que Telemóvil y otras sociedades no deberían exigir a las sociedades peticionarias de ese amparo el pago del “tiempo en el aire” que regulaban los arts. 3, 99 y 99-A del Reglamento de la LT y tampoco deberían aplicar la garantía por el servicio de interconexión, la suspensión de la interconexión y la desconexión previstas, respectivamente, en los arts. 48-A, 48-B y 48-C del referido reglamento (…)».

A su vez, respecto a la resolución del uno de diciembre de dos mil ocho emitida en el mismo proceso de amparo 1013-2008 —resolución mediante la cual se explicó el alcance de la medida cautelar decretada en la resolución de las ocho horas con cuarenta y un minutos del tres de noviembre de dos mil ocho—, la Sala de lo Constitucional expresó: «(…) Posteriormente, mediante el auto del 1-XII-2008, se resolvieron diversos escritos, entre ellos los presentados por Telecam, S.A. de C.V., y GCA Telecom, S.A. de C.V., mediante los cuales dichas sociedades solicitaron que se previniera a Telemóvil y otras sociedades que cumplieran con la medida cautelar que había sido ordenada en la resolución del 3-XI-2008. Concretamente, solicitaron que se ordenara a dichas sociedades retirar las grabaciones que se les habían impuesto, en las cuales se indicaba a los usuarios que los destinatarios finales de las llamadas asumirían el costo de estas. En otras palabras, no sé pidió una ampliación de la medida, sino que este Tribunal ordenara que se cumpliera la medida cautelar que ya había sido decretada (…) Esta Sala entendió que dichas peticiones eran para que se aclarara si los efectos de la medida cautelar decretada se extendían o no al cobro del “tiempo en el aire” que realizaban las sociedades terceras beneficiadas y a las grabaciones persuasivas que enviaban mensajes negativos a los usuarios de los servicios de comunicación. Asimismo, se determinó que, si bien las sociedades terceras beneficiadas —entre ellas Telemóvil— no estaban requiriendo el pago del “tiempo en el aire” a las demandantes en ese proceso, el cobro que realizaban a los usuarios finales por las llamadas provenientes del exterior podía ocasionar a aquellas un daño capaz de afectar la eficacia del proceso de amparo promovido (…)».

Establecido lo anterior, en el mencionado proceso de amparo 479-2014 —sentencia de las diez horas con tres minutos del diecisiete de enero de dos mil dieciocho—, la Sala de lo Constitucional señaló: «(…) En virtud de ello esta Sala aclaró que la suspensión de los efectos de las disposiciones impugnadas se refería a todo tipo de cobro que Telemóvil y el resto de terceras beneficiadas pudieran efectuar a las peticionarias del amparo o a sus usuarios por el cargo de “tiempo en el aire” de las llamadas de tráfico internacional originadas fuera de El Salvador y provenientes de las terminales de las sociedades demandantes en ese amparo. Y es que, como señaló este Tribunal, la medida precautoria se refería a suspender los efectos de las disposiciones impugnadas, esto es, el cobro de “tiempo en el aire”, sin importar a quién se le pudiera realizar (…)» (el subrayado es propio).

Por todo lo anterior, en la sentencia precitada —amparo 479-2014—, la Sala de lo Constitucional concluyó: «(…) la medida cautelar [del tres de noviembre dos mil ocho, Amp. 1013-2008] ordenó la suspensión de las disposiciones impugnadas y, por consiguiente, los cobros que estas preveían. De ahí que, cuando dicha medida cautelar fue decretada en términos generales, este Tribunal entendía que todos los cobros que se pudieran efectuar con base en aquéllas quedarían suspendidos hasta que se emitiera la sentencia respectiva. Sin embargo, a raíz de los cobros y grabaciones que continuaron efectuando las terceras beneficiadas —entre ellas Telemóvil—, en contravención de la medida cautelar, este Tribunal les previno para impedir que continuaran tales conductas, pues en realidad estas ya no debían realizarse desde que se les notificó la resolución del 3-XI-2008 (…)» (el subrayado es propio).

A través de las decisiones citadas se concluye claramente que la Sala de lo Constitucional de esta Corte, determinó que la suspensión de los efectos del artículo 99-A del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones se produjo a partir de la medida cautelar decretada por la misma en el proceso de amparo 1013-2008, el tres de noviembre de dos mil ocho. Tal suspensión implicaba que todos los cobros relativos al importe de tiempo en el aire que se pudieran realizar con base en el artículo 99-A del RLT quedarían suspendidos, así como las grabaciones (locuciones) que permitían dicho cobro, sin distinción del sujeto a quien se le pudieran realizar.”

RELACIÓN TEMPORAL DE LOS HECHOS CON TRASCENDENCIA

“vi. En lo que importa al presente caso, la sociedad demandante señaló que la implementación de las locuciones al tráfico internacional de llamadas provenientes de las redes de GCA TELECOM, S.A. de C.V. y TELECAM, S.A. de C.V., hacia su red de telefonía móvil, encontraron «su asidero legal en el Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, específicamente en el Art. 99-A, [que facultó] la instauración de una plataforma al usuario que [recibía] la llamada» (folio 7 vuelto). Así, según indicó la parte actora, «(…) la normativa transcrita le imponía la obligación a TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A. no solamente (…) hacerle del conocimiento [al usuario] a través de consulta previa del cobro, sino que requería de la aceptación del [mismo], y la única manera que esto era posible era [mediante] la instauración de las dos locuciones en comento (…) Dicho en otras palabras, la actuación (…) no puede ser considerada como infracción muy grave, a la que le precede el dolo, sino que, mi representada estaba dando estricto cumplimiento al marco legal que a esos efectos determinó que era imprescindible, hacer del conocimiento del usuario que recibe la comunicación, mediante consulta previa y aceptación de éste, el cobro del cargo por tiempo aire (…)» (SIC) (folio 7 vuelto).

Por lo anterior, tal sociedad concluyó que «se encontraba [obligada] a aplicar el Art. 99-A, del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, mientras éste estuvo vigente y no había sido declarado inconstitucional, ni la Sala de lo Constitucional había ordenado la suspensión de la locución o plataforma» (folio 516 frente).

vii. En este punto, esta Sala considera necesario hacer la siguiente relación temporal de los hechos con trascendencia jurídica y aclaraciones procesales relacionados con el presente caso.

a. Tal y como se ha expresado con anterioridad, el tres de noviembre de dos mil ocho la Sala de lo Constitucional de esta Corte, en el proceso de amparo 1013-2008, decretó la medida cautelar siguiente: «(…) Suspéndase inmediata y provisionalmente los efectos de la normativa impugnada [artículo 99-A del RLT], medida cautelar que ha de entenderse en el sentido que las sociedades Telemóvil de El Salvador, CTE Telecom Personal, Digicel, Telefónica Móviles El Salvador e Intelfon, no deberán exigirles a las sociedades Telecomunicaciones de América, Sociedad Anónima de Capital Variable, y Grupo Centroamericano de Telecomunicaciones, Sociedad Anónima de Capital Variable, el pago del “tiempo en el aire” regulado en los artículos 3, 99, y 99-A del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, así como tampoco deberán aplicar la regulación contenida en los artículos 48-A, 48-B y 48-C del mismo cuerpo normativo, en lo relativo a la garantía por el servicio de interconexión, la suspensión de la interconexión y la desconexión, respectivamente, lo anterior mientras se mantenga la verosimilitud de las circunstancias fácticas y jurídicas apreciadas para la adopción de tal medida (…)».

Esta decisión cautelar fue notificada a TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A. a las quince horas y treinta minutos del cuatro de noviembre de dos mil ocho, según consta en la certificación agregada a folios 499 y 500, presentada por la parte actora.

b. Posteriormente, a partir del día catorce de noviembre de dos mil ocho [según estableció la SIGET a partir del contenido de las actas notariales de las catorce horas con treinta minutos del catorce de noviembre de dos mil ocho y de las quince horas con cincuenta minutos del catorce de noviembre del mismo año —folios 63 y 166—], TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A. implementó dos locuciones en el tráfico internacional de llamadas provenientes de las terminales de TELECAM S.A. de C.V., y GCA TELECOM, S.A. de C.V. hacia su red móvil, con el objeto de realizar el cobro de “tiempo en el aire” a los destinatarios finales.

En este punto resulta importante precisar, que tal y como se indicó en el romano i de este apartado, la implementación de locuciones en el tráfico de llamadas internacionales, constituye una de las modalidades para realizar la consulta previa y aceptación, a las que hace referencia el inciso 4°, literal b), del artículo 99-A del RLT, las cuales tienen como finalidad posibilitar el cobro de “tiempo en el aire” establecido en tal disposición.

c. Finalmente, el uno de diciembre de dos mil ocho la Sala de lo Constitucional, en el mismo proceso de amparo 1013-2008, explicó el alcance de la medida cautelar relacionada en el apartado supra, ordenando a TELEMÓVIL DE EL SALVADOR, S.A. y a otros operadores lo siguiente: «(…) se abstengan de continuar efectuando el cobro del cargo “tiempo aire” a los usuarios finales de sus servicios de telefonía al recibir llamadas internacionales entrantes provenientes de las terminales de las sociedades demandantes, así como también se abstengan de continuar aplicando la grabación previa a la conexión de tales llamadas o cualquier otra medida disuasiva con el objeto de desacreditar a esas sociedades en virtud de la falta de pago de dicho cargo (…)».

Esta aclaración fue notificada a la parte actora a las once horas y cuarenta y cinco minutos del nueve de diciembre de dos mil ocho, según consta en la certificación agregada a folios 501 al 506, presentada por la parte actora.

viii. Conforme lo aclaró la Sala de lo Constitucional de esta Corte en la sentencia de las diez horas con tres minutos del diecisiete de enero de dos mil dieciocho. Amp. 479-2014, la suspensión de los efectos de los artículos 48-A, 48-B, 48-C, 99 y 99-A del RLT, en el proceso de amparo contra ley 1013-2008, tuvo lugar a partir de la medida cautelar decretada por dicho Tribunal, a las ocho horas con cuarenta y un minutos del tres de noviembre de dos mil ocho.

En ese sentido, cuando TELEMÓVIL DE EL SALVADOR, S.A. instaló las locuciones en el tráfico internacional de llamadas provenientes de las terminales de TELECAM S.A. de C.V., y GCA TELECOM, S.A. de C.V., hacia su red móvil, en fecha catorce de noviembre de dos mil ocho —estando vigente la medida cautelar relacionada en el párrafo anterior—, dicha sociedad carecía de cobertura legal para implementar las mismas, puesto que, según lo determinó la Sala de lo Constitucional, los efectos jurídicos del artículo 99-A del RLT estaban suspendidos cautelarmente vía proceso de amparo contra ley desde el tres de noviembre de dos mil ocho.”

ACTUACIÓN MATERIAL, NO PUEDE AMPARARSE EN NINGUNA NORMA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, PORQUE LAS LOCUCIONES CARECEN DE COBERTURA LEGAL

“Ya se ha expresado que la Sala de lo Constitucional de esta Corte, mediante la sentencia de las diez horas con tres minutos del diecisiete de enero de dos mil dieciocho —amparo 479-2014—estableció que: «(…) la medida cautelar ordenó la suspensión de las disposiciones impugnadas y, por consiguiente, los cobros que estas preveían. De ahí que, cuando dicha medida cautelar fue decretada en términos generales, este Tribunal entendía que todos los cobros que se pudieran efectuar con base en aquéllas quedarían suspendidos hasta que se emitiera la sentencia respectiva. Sin embargo, a raíz de los cobros y grabaciones que continuaron efectuando las terceras beneficiadas —entre ellas Telemóvil—, en contravención de la medida cautelar, este Tribunal les previno para impedir que continuaran tales conductas, pues en realidad estas ya no debían realizarse desde que se les notificó la resolución del 3-XI-2008 (…)» (el subrayado es propio).

De lo precisado en el párrafo anterior se advierte que la misma Sala de lo Constitucional sostuvo categóricamente que TELEMÓVIL DE EL SALVADOR, S.A. estaba impedida para realizar el cobro del cargo “tiempo aire” —mediante la implementación de las locuciones— a los usuarios finales de sus servicios de telefonía al recibir llamadas internacionales entrantes provenientes de las terminales de TELECAM S.A. de C.V., y GCA TELECOM, S.A. de C.V., desde que empezó a surtir efecto la medida cautelar decretada el tres de noviembre de dos mil ocho, en el proceso de amparo 1013-2008; esto es, desde el día cuatro de noviembre de dos mil ocho en que tal decisión le fue notificada.

En suma, en atención a las consideraciones esbozadas en los párrafos anteriores, esta Sala advierte que los efectos jurídicos de la disposición normativa que la parte actora estimó como justificadora [respaldo legal] de la implementación de las locuciones en la conexión de llamadas internacionales —artículo 99-A del RLT—, se encontraban suspendidos como consecuencia de la medida cautelar decretada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el tres de noviembre de dos mil ocho, en el proceso de amparo 1013-2008.

De ahí que, la actuación material de la impetrante no podía ampararse en ninguna norma del ordenamiento jurídico, ello, dado que las locuciones descritas carecían de cobertura legal.

ix. Por tanto, conforme a lo expuesto en los apartados precedentes, debe desestimarse el vicio de ilegalidad alegado por la sociedad actora, relativo a la vulneración a su derecho a la seguridad jurídica.”