PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS

DEFINICIÓN DE PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS O COLUSORIAS

“3. Expuestas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones.

i. Las prácticas anticompetitivas o colusorias son comportamientos coordinados entre agentes competidores o agentes que actúan en distintas etapas del proceso productivo o de comercialización que, a través de la coordinación, dejan de actuar de modo independiente entre sí y se comportan coludidos según los términos pactados o convenidos, creando así una restricción indebida de la competencia.

Las prácticas colusorias horizontales se producen entre dos o más agentes económicos que compiten entre sí, es decir, empresas que producen y/o venden bienes que son sustitutos —por ejemplo, bienes que cumplen la misma finalidad pero son de distintas marcas—. Por ello, se señala que estas prácticas involucran a agentes económicos que se encuentran en el mismo nivel de la cadena productiva o de comercialización.

Al tratarse de prácticas a través de las cuales los competidores realizan un “fraude” al mercado por dejar de competir y comportarse artificialmente como un único agente, con el fin de obtener beneficios inválidos, el tratamiento legal de estas conductas suele ser bastante drástico.

Dichas prácticas son rigurosamente perseguidas y sancionadas sin mayor indagación sobre sus efectos, debido a que su único objeto es restringir la competencia. De ahí que, para su declaración de ilegalidad no se requiere cuantificar los efectos perjudiciales de la práctica o si la misma produjo los efectos esperados por los infractores.

Sin perjuicio de lo indicado, la aplicación del criterio de prohibición automática se ha restringido a las prácticas más dañinas, considerando que en muchas circunstancias es adecuado estudiar la razonabilidad de las prácticas y sus efectos en cada caso concreto, evitando así sancionar como ilícitos aquellos acuerdos que, sin aparentarlo, generan mayor bienestar para los consumidores.”

INFRACCIONES DE PELIGRO ABSTRACTO SE UBICAN EN ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS, QUE AL MOMENTO DE EFECTUAR LA CONDUCTA CONFIGURAN UNA INFRACCIÓN SIN QUE SE REQUIERA DEMOSTRAR EL IMPACTO NEGATIVO EN EL MERCADO

“ii. El artículo 25 letra c) de la LC establece que “Se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras adopten las siguientes modalidades: (...) Fijación o limitación de precios en subastas o en cualquier otra forma de licitación pública o privada, nacional o internacional, a excepción de la oferta presentada conjuntamente por agentes económicos que claramente; sea identificada como tal en el documento presentado por los oferentes”.

En este punto debe señalarse que, en materia de derecho de competencia, la denominada regla per se es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual, para tener por demostrada y sancionar la comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplicador únicamente debe constatar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de la LC, sin que ello implique que deba probar los efectos producidos por las infracciones descritas en la mencionada disposición legal.

De manera que, basta verificar con diferentes medios, bajo cualquier forma, la conducta atribuida a los agentes económicos investigados para ser sancionados.

Sobre el particular debe advertirse que el legislador, atendiendo al bien jurídico a proteger, en su labor tipificadora, puede clasificar las conductas en infracciones de lesión e infracciones de peligro (concreto y abstracto). La ubicación de la infracción en cada clasificación dependerá de la descripción típica que haga el legislador.

Así, las infracciones de lesión exigen demostrar la lesión efectiva al bien jurídico tutelado; las de peligro concreto constituyen supuestos en los cuales se exige el peligro efectivo sufrido por una persona en específico; en las de peligro abstracto el legislador, atendiendo a la experiencia, advierte una peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico, a partir de una valoración probabilística, por lo que con la tipificación se dispone adelantar la barrera de protección sancionando el accionar, sin esperar la realización de un peligro concreto de una persona determinada o de la lesión efectiva.

Justamente en el rango de las infracciones de peligro abstracto se ubican los acuerdos anticompetitivos, los que al momento de efectuar la conducta configuran una infracción sin que se requiera demostrar el impacto negativo en el mercado, por cuanto ya significan un peligro para el normal desarrollo de éste.”

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA REALIZÓ UNA VALORACIÓN CERTERA, RAZONADA Y LÓGICA DEL ACERVO PROBATORIO, QUE LE PERMITIÓ IDENTIFICAR LA EXISTENCIA DE UN ESQUEMA MULTICONDUCTUAL DE UN ACUERDO ANTICOMPETITIVO ENTRE LOS AGENTES ECONÓMICOS INVESTIGADOS

“En ese sentido, en la técnica de tipificación de infracciones de peligro abstracto se acude a considerar los bienes jurídicos instrumentales (que protegen intereses colectivos o difusos), que tiene por fin tutelar los bienes jurídicos individuales, para el caso la libre competencia, que en el fondo se busca proteger los intereses de los consumidores.

La Sala de lo Constitucional de esta Corte ha admitido como válido el anterior razonamiento al manifestar lo siguiente: «(...) el establecimiento normativo de la desviación punible no es totalmente libre en sede legislativa; es decir, la determinación de las conductas sobre las cuales aplicar una sanción, no queda librada a la plena discreción de su configurador normativo, sino que debe obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución; uno de ellos es el principio de lesividad, según el cual la tipificación de una conducta como delictiva debe obedecer a una prohibición de realizar conductas que, según las consideraciones del legislador, sean dañosas, es decir, que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales (...) el constituyente dejó plasmado en el art. 2, inc. 1 Cn., el derecho a la protección, lo cual se traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos para evitar que los derechos constitucionales sean violados. Es decir, corresponde al Estado un deber de protección, con la finalidad de reducir al mínimo posible las conductas dañosas o que pongan en peligro tales bienes jurídicos. Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad que un sector del Derecho Penal, cuantitativamente más amplio, tenga por objeto bienes jurídicos instrumentales, es decir, bienes jurídicos que sirven de instrumento o medio para salvaguardar los llamados fundamentales» (proceso de inconstitucionalidad referencia 52-2003/56-2003/57-2003, sentencia de las quince horas del día uno de abril de dos mil cuatro).

Así, la regla per se estima que la conducta anticompetitiva tiene un efecto anticompetitivo intrínseco. De ese modo no será necesario examinar si la práctica provocó en el mercado algún efecto anticompetitivo, ello, dado que la simple actividad constitutiva de la conducta de fijación de precios en una licitación ha sido estimada por el legislador como peligrosa para el bien protegido y, en consecuencia, deviene en ilícita y sancionable.

iii. Establecidas las anteriores premisas, esta Sala verificará los elementos de prueba que constan en el expediente administrativo, piezas de la uno a la nueve de la parte pública, a partir de los cuales se acreditó la práctica anticompetitiva atribuida a la sociedad demandante.

Pues bien, en el marco de la licitación pública “CEPA LP 25/2010: Contratación de personas jurídicas para la prestación de servicios portuarios en el Puerto de Acajutla, para el período comprendido del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil diez”, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, al analizar las ofertas económicas de ESPAC, S.A. de C.V. y SERPORSAL, S.A. de C.V. (folios 452 de la pieza cuatro y 498 de la pieza ocho, ambas del expediente administrativo de la parte pública), determinó que ambos agentes económicos exhibieron dichas ofertas en igualdad de precios. Concretamente, ofrecieron idéntico número de trabajadores y salario mensual, resultando “ofertado” un índice salarial idéntico de trescientos sesenta y siete punto doscientos sesenta y ocho (367.2680).

La igualdad en el número de trabajadores y los salarios mínimos mensuales “ofertados” para cada una de las categorías de trabajadores solicitados por CEPA, se comprobó a partir de la coincidencia en un total de treinta variables por parte de los agentes económicos investigados (folios 65 vuelto y 66 frente).

Dadas las condiciones de competencia establecidas en el marco de la licitación pública desarrollada, resultaba improbable que dos sociedades independientes obtuvieran el mismo resultado en la determinación de sus ofertas.

Por otra parte, al analizar el acta número dos, de las trece horas del veintisiete de abril de dos mil diez, emitida por la Junta Directiva de SERPORSAL, S.A. de C.V. (folio 3 de la pieza cuatro del expediente administrativo de la parte pública), y el acta número dos, de las dieciséis horas del veintisiete de abril de dos mil diez, emitida por la Junta Directiva de ESPAC, S.A. de C.V. (folio 3 de la pieza ocho del expediente administrativo de la parte pública), el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia advirtió que ambos agentes económicos autorizaron al licenciado JLGDLO para la presentación de las ofertas en el procedimiento de licitación descrito y, también, para firmar todos los documentos que fueran necesarios y requeridos en tal procedimiento.

Tal situación generó coincidencia en las fechas de presentación de ciertos documentos por parte de ambas sociedades. Así, a folios 11 y 12 de la pieza tres del expediente administrativo de la parte pública, corren agregadas las solicitudes de devolución de fianzas de dichas sociedades, recibidas ambas el seis de enero de dos mil once.

A su vez, a folios 58 y 61 de la pieza tres del expediente administrativo de la parte pública, corren agregadas las fianzas bancarias de ambas sociedades, emitidas por el Banco Hipotecario de El Salvador, S.A., a favor de CEPA, en fecha nueve de julio de dos mil diez.

De igual modo, según el cuadro de recepción de ofertas agregado a folio 243 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública, las sociedades aludidas se presentaron al lugar de recepción de ofertas a la misma hora —ocho horas con veinte minutos del once mayo de dos mil diez—. Si bien, dicha recepción requería que todos los participantes se presentaran el mismo día, ESPAC, S.A. de C.V. y SERPORSAL, S.A. de C.V. acudieron conjuntamente a la hora precitada, no coincidiendo con las demás sociedades participantes.

Además, el Consejo Directivo demandado señaló que según la memoria de labores de SERPORSAL, S.A. de C.V. (folios 80 y siguientes de la pieza confidencial del expediente administrativo), en noviembre del año dos mil diez se realizó un convivio familiar denominado “primer encuentro de trabajadores portuarios”, en el cual tuvo participación la sociedad demandante. Dicho encuentro —según indica la autoridad administrativa—, a pesar de haberse realizado de manera posterior a la elaboración de las ofertas, comprueba la cercanía entre SERPORSAL, S.A. de C.V. y ESPAC, S.A. de C.V.

Por otro lado, al analizar los estados financieros de los agentes económicos investigados (folios 142 al 160 y 165 al 184, de la pieza nueve del expediente administrativo de la parte pública), la autoridad administrativa demandada advirtió que ambas sociedades contrataron al mismo auditor externo, el cual certificó dichos estados para su depósito en el Registro de Comercio. A su vez, los estados financieros aludidos fueron autenticados por el mismo notario (folios 162 y 187 de la pieza nueve del expediente administrativo de la parte pública).

Igualmente, al examinar las copias certificadas de las escrituras de constitución de los agentes investigados (folios 54 al 92 y 94 al 131, de la pieza uno del expediente administrativo de la parte pública), el Consejo Directivo demandado advirtió los siguientes hechos: (a) ambas sociedades se constituyeron el once de abril de dos mil diez y fueron inscritas en el registro respectivo en fecha catorce de abril de dos mil diez, (b) las escrituras relacionadas fueron otorgadas ante el mismo notario, (c) ambas sociedades fueron constituidas con ciento cincuenta accionistas e igual número de acciones, y su capital social se determinó por la cantidad de cuarenta mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América ($40,500.00), y (d) la finalidad social de los agentes investigados era la misma: dedicarse a los servicios generales y técnicos relacionados con la industria portuaria.

Finalmente, al analizar las declaraciones testimoniales de los señores JLA —representante legal de ESPAC, S.A. de C.V.— (folio 270, de la pieza uno de la parte pública del expediente administrativo), y RACL —representante legal de SERPORSAL S.A. de C.V.— (folio 272, de la pieza uno de la parte pública del expediente administrativo), la autoridad demandada señaló que el representante legal de la demandante reconoció que las ofertas presentadas por ambas sociedades fueron elaboradas por el mismo asesor financiero, y que para su presentación “tuvieron que repartirse trabajadores”. Además, señaló la inexistencia de un argumento económico, técnico o financiero tendiente a justificar la igualdad de precios “ofertados” por ambas sociedades.

iv. Con fundamento en los elementos de prueba descritos en el apartado anterior, la autoridad demandada tuvo por acreditado que la sociedad demandante cometió la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 25 letra c) de la LC.

Resulta importante señalar que el Consejo Directivo demandado, en el procedimiento administrativo sancionador desarrollado, examinó de forma integral la prueba recabada. Concretamente, dicha autoridad administrativa, conforme con los elementos de prueba relacionados en el apartado iii, número 3, letra A del romano IV de esta sentencia, determinó la comisión de la práctica anticompetitiva precitada a partir de un análisis sistemático y conjunto de las condiciones de presentación de las ofertas, de los hechos coincidentes y relevantes en torno a las ofertas de ESPAC, S.A. de C.V. y SERPORSAL, S.A. de C.V., ello, en conjunción con las declaraciones de los representantes legales de tales agentes económicos.

Al respecto, esta Sala advierte que el Consejo Directivo demandado realizó una valoración certera, razonada y lógica del acervo probatorio del presente caso, detallando de forma crítica el mérito o valor probatorio de cada elemento de prueba, arribando a la única conclusión plausible a partir de los mismos: la existencia de un acuerdo de ofertas —fijación de precios “ofertados”— por parte de la sociedad demandante y ESPAC, S.A. de C.V., en la licitación CEPA LP 25/2010.

De ahí que, deben desestimarse los alegatos de la parte demandante relativos a: (i) que su oferta no tuvo ninguna vinculación con otra presentada en el procedimiento de licitación CEPA LP-25/2010; (ii) que el contenido de su oferta era técnicamente distinto al de la oferta presentada por ESPAC, S.A. de C.V.; (iii) que «(…) no existió la conformación de carteles o acuerdos para fijar precios, elaborar licitaciones colusorias, restringir la producción ni repartirse el mercado (…) con alguna otra empresa participante, ni con E.S.P.A.C., S.A. de C.V. (…)» (folio 3 vuelto); (iv) que no se tomaron en consideración los documentos, pruebas y declaraciones realizadas por su actual y anterior representante legal; (v) que «(…) El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia [no valoró la prueba] de forma objetiva (…)»; y, finalmente, (vi) que en la valoración de la prueba la autoridad demandada realizó “una evaluación subjetiva (…) basándose en indicios sin ningún fundamento legal (…) [lo que deja en evidencia] la falta de aplicación de la integración del ordenamiento jurídico a la hora de resolver por parte del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, ya que (…) su regla general fue la aplicación de lo que se ha llamado, inclusive por ella misma de “indicios” (folio 6 frente y vuelto).

Por otra parte, debe enfatizarse que con base a la regla per se, las conductas tipificadas en el artículo 25 de la LC —verbigracia, la fijación de precios “ofertados” en licitaciones públicas— son prácticas anticompetitivas por sí mismas, constitutivas de infracción, que al ser de peligro abstracto no exige la configuración de algún daño concretado materialmente sobre la eficacia económica y el bienestar del consumidor. Así, la sola concurrencia de la práctica anticompetitiva advertida es suficiente para que sea sancionada, sin necesidad de identificar el daño causado.

Tal como se precisó en apartados precedentes, la regla per se —como forma de análisis de prácticas anticompetitivas horizontales— implica que la conducta prohibida tiene un efecto anticompetitivo intrínseco, de tal forma que no es necesario que la práctica provoque en el mercado algún efecto dañino de manera concreta para que la conducta se considere ilícita y reprochable, pues lo que se considera punible es el riesgo potencial que ha sido determinado como de tal gravedad que amerita una sanción.

En este orden de ideas, en aplicación de la regla per se al caso sub júdice, la ausencia material de efectos perniciosos de la práctica anticompetitiva que ha sido comprobada —alegación de la parte demandante—, no constituye una circunstancia que pueda afectar la legalidad de los actos administrativos cuestionados ni que pueda relevar a la parte actora de la sanción que conforme con la ley le corresponde. En todo caso, un eventual resultado dañino solamente podría considerarse como un parámetro para agravar la sanción, dentro del rango legal determinado para ella.

En este sentido, debe desestimarse el argumento de la parte actora —con el que pretende invalidar los actos sancionadores objetados— relativo a que “(…) con la adjudicación (…) [no se ha] restringido la competencia o reducido la eficiencia económica; al contrario, puede verificarse que el Puerto de Acajutla es más rentable que en años anteriores (…)” (folio 3 vuelto).

v. En suma, a partir de los argumentos expuestos en los apartados precedentes, deben desestimarse los vicios de ilegalidad alegados por la parte actora relativos a la vulneración de sus derechos de audiencia, defensa y seguridad jurídica.”