PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD. VULNERACIÓN DE LOS SUBPRINCIPIOS DE
NECESIDAD Y EL DE PROPORCIONALIDAD
“3. Examen de proporcionalidad.
Vulneración de los Subprincipios de Necesidad y el de Proporcionalidad
(propiamente).
a. Principio de Proporcionalidad.
La SC por medio de la sentencia de fecha treinta de noviembre de
dos mil dieciséis, dictada en el Amparo identificado con la referencia
794-2013, realizó un análisis del Principio de Proporcionalidad en el sentido
siguiente:
“C. a. Uno de los principios que imbuyen a las ramas del Derecho
anteriormente mencionado [derecho a la propiedad] es
el principio de proporcionalidad. Respecto de él, en la Sentencia de
fecha 13-X-2010, pronunciada en el proceso de Inc. 17-2006, se estableció que
constituye una herramienta argumental que determina si un contenido
constitucional ha sido alterado y, en ese sentido, se define esencialmente como
un criterio estructural que sirve para articular las tensiones entre las
disposiciones constitucionales -de poca densidad normativa- y sus concreciones.
Dicho principio irradia una vinculación de tipo normativo que se proyecta sobre
los poderes públicos -el Legislativo, principalmente- que exige que la
limitación de derechos no sea desproporcionada,(…)
b. En efecto, a este principio se alude, sobre todo, en las
sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre actos de los
poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales,
apareciendo como un conjunto articulado de tres subprincipios: (i) idoneidad; (ii) necesidad;
y (iii) proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno expresa una
exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir.
Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los
derechos fundamentales debe ser adecuada a contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; en otras palabras, la aplicación del
subprincipio en comento consiste en un análisis acerca de la capacidad
que tiene el medio escogido -es decir, la limitación- para comentar esa
finalidad. En tal sentido, no se pretende determinar si la medida es la más
idónea en comparación con otras que pudiera considerar la jurisdicción
constitucional, sino que, por el contrario, se busca verificar si la
medida examinada logra, en algún modo, alcanzar el fin perseguido. Ello
porque dicha jurisdicción debe respetar los ámbitos legislativos de apreciación
y decisión, partiendo de la idea que la Constitución no impone al legislador el
deber de elegir la medida más idónea para conseguir sus fines, sino que, tan
sólo, prohibe que las restricciones legislativas carezcan absolutamente de
idoneidad.
De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida legislativa
debe ser -entre las igualmente eficaces- la menos gravosa, por lo que el examen
de necesidad presupone la existencia de, por lo menos, un medio
alternativo con el cual comparar la medida adoptada. En esta comparación se
examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos exigencias: en
primer lugar, si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida
legislativa para la obtención del fin inmediato; y, en segundo lugar, si afecta
al derecho fundamental en un grado menor. En virtud de ello, si existe
un medio alterno que llene estas dos exigencias, la medida legislativa debe ser
declarada inconstitucional.
Mediante el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, por su
parte, se determina si la importancia de la intervención en el derecho
fundamental está justificada por la importancia de la realización del fin
perseguido por la intervención legislativa. Esta definición implica que las
ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho
fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus
titulares y para la sociedad en general. Se trata, nuevamente, de una
comparación entre la importancia de la intervención en el derecho y la
importancia de la realización del fin legislativo, con el objetivo de
fundamentar una relación de precedencia entre ambos. Así, si la afectación en
el derecho es mayor que los frutos alcanzados con la medida, esta resulta
desproporcionada y deberá declararse inconstitucional.”(El
resaltado es nuestro).”
INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN
CUANDO EL ACTO ADMINISTRATIVO NO
CONSTITUYEN UNA INTERVENCIÓN APARTADA DEL MARCO LEGAL APLICABLE, NI DE TAL
INTENSIDAD EN SU DERECHO A LA PROPIEDAD QUE IMPLIQUE LA TOTAL ANULACIÓN DE ÉSTE
“b. Test
de Proporcionalidad.
De ahí que,
este Tribunal tomando como punto de partida los argumentos jurídicos relativos
al último motivo de ilegalidad de la actora; además, visto lo manifestado al
respecto por los procuradores de la autoridad demandada; de las pruebas
practicadas y valoradas (todo lo cual ha quedado plasmado en esta
sentencia)considera procedente aplicar por completo el test de
proporcionalidad a los efectos del acto administrativo impugnado, ya que
constituye un instrumento metodológico para concretar los límites que las
disposiciones constitucionales imponen a las actuaciones administrativas.
b. 1) Así, en
primer lugar, analizado el contenido del acto administrativo “RESOLUCIÓN MODIFICATIVA
053-2017”, A107.1 Ref. 666-2017, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil
diecisiete, en resumen, se advierte que por medio del mismo, se estableció
factibilidad para continuar obras de construcción de un proyecto urbanístico de
forma condicionada. También determinó un área de influencia cultural
analizado supra en el apartado 1 de los fundamentos, de lo
cual esta Cámara determina que el acto administrativo es idóneo para
lograr un fin constitucionalmente legítimo, porque tal y como se lee en su
parte resolutiva, dicho acto concluye que según los estudios técnicos previos,
los limites culturales del Sitio Arqueológico Tacuscalco, Los Cerritos se
extienden; es decir, el inmueble de la sociedad actora por ser
colindante con el referido bien cultural se relacionan,razón por la cual
otorgó la autorización del plan de construcción a la sociedad actora bajo
condiciones que “van enfocadas en la protección y valorización del patrimonio
cultural localizado en dicho inmueble”, y con ello se buscaba garantizar el
interés público en la protección y conservación del patrimonio cultural
salvadoreño que establece el Art. 63 de la Constitución y el Art. 1 de la
LEPPCES.
En ese orden,
el establecimiento de un “área de influencia cultural” en referencia resulta
adecuada, por una parte, para obtener la protección de los hallazgos
arqueológicos ampliamente dejados en evidencia en este proceso ya criterio de
la autoridad demandada pueden formar parte del tesoro cultural salvadoreño;
asimismo, obtener la adecuada y correspondiente visualización(apreciación) del
Sitio Arqueológico Tacuscalco, Los Cerritos (bien cultural); y por otra
parte, impedir se continúe con la destrucción (salvaguarda)de todos los objeto
con valor cultural prehispánico en el inmueble de la parte actora y que fueron
observados tanto en el expediente administrativo por los arqueólogos
-consultores y de la autoridad demandada- como por esta Cámara durante el
reconocimiento judicial efectuado en este proceso. También se advierte que la
finalidad fue evitarla destrucción de los hallazgos arqueológicos,
pues si se destruyen son pérdidas irreversibles.
Si la
autoridad demandada omitiera este tipo de acciones, lo cual es parte de sus
competencias discrecionales, sería avalar una desidia o pasividad,
incluso inactividad de un deber que le impone la Constitución, la LEPPCES y su
Reglamento.
b. 2)En
segundo lugar, el referido acto administrativo resulta también necesario para
lograr el fin propuesto, pues la autorización de construcción
condicionada y el establecimiento de un área de influencia cultural-que
implican una limitación legal al derecho a la propiedad- constituyen medidas
igualmente eficaces pero menos lesivas de los derechos de la parte actora que
otro tipo de medidas como, por ejemplo, la anulación total de todo permiso de
construcción que le facultael Art. 25 del Reglamento de la LEPPCES aplicar a la
Directora Nacional de Patrimonio Cultural, tomando en cuenta que la sociedad
demandante no demostró tener el permiso de construcción previo que ordena
elArt. 8 inciso 2° de la LEPPCES.
Asimismo, los
procuradores de la parte actora solicitan evaluar la necesidad de limitar
el derecho a la propiedad sobre la porción o área del terreno sobre el cual
recae el establecimiento del área de influencia cultural, por considerar
desproporcionado “inutilizar 20 manzanas”so pretexto de “paisajismo
si no existen bienes culturales monumentales” de conformidad al Art.
42 inciso 2° de la LEPPCES.
Al respecto,
la autoridad demandada en la contestación de la demanda explicó que ponderó los
intereses privados de la sociedad demandante como el interés general en cuanto
a la protección del patrimonio cultural en la que medida que:“estableció un
medio alternativo para el desarrollo del proyecto Urbanístico, mediante la
habilitación del Sector A. Respecto al Sector B, tal como se fundamentó a
folios 4, párrafo cuarto del informe Técnico Complementario para Resolución
Modificativa, proyecto Urbanización “Las Victorias”, Sonsonate (…)
HF-SO-001-2017.A107.a Ref. 666/2017, suscrito por el arqueólogo Julio Cesar
Alvarado Hernández, el cual es parte integral del acto impugnado de
acuerdo a su numeral 7: «Los hallazgos relevantes en este sector fueron, en
primer lugar, la identificación de una estructura en buen estado de
conservación probablemente perteneciente al período posclásico
(900-1524), ocurrida en el pozo 83. Asimismo, en el pozo 87una concentración
de cerámica, (…)muy cercana de las estructuras que están dentro del
área delimitada del Sitio Arqueológico Tacuscalco, probablemente date del
período Preclásico (1700 ane - 300 dne). El otro notable hallazgo lo
produjo el pozo 106, consistente en los restos de una estructura de
tierra, posiblemente también del Preclásico, y que se encuentra muy
deteriorada por la apertura de una calle de tierra y el resto de actividades
que han afectado al inmueble. Igualmente, en el pozo 96, otra
estructura en un estado de conservación delicado fue identificada al
este de las antes mencionadas, aunque para los consultores su naturaleza es más
discutible, es probable que se trate de los restos del núcleo de una pequeña
edificación en las afueras del centro ceremonial de Tacuscalco, una
importante cantidad de material cultural fue rescatada de su interior
(…)Asimismo, a folios 7 de dicho informe se estableció que con base en los
hallazgos arqueológicos ocurridos a partir de la ubicación del pozo 50, hacia
el sur del inmueble, el aumento en la densidad del material correspondiente a
la capa cultural identificada, así como la visibilidad del paisaje
actual asociado al sitio arqueológico Tacuscalco, Los Cerritos, se estableció
el área de influencia y medidas de protección diferenciadas para la sección
norte, y la sección sur.”(El resaltado es nuestro).
De lo antes
expuesto, y de los resultados del Reconocimiento Judicial así como de las
declaraciones de los Arqueólogos adscritos a la autoridad demandada y los
informes técnicos que se encuentran en el expediente administrativo ya que la limitación
empieza a centrarse desde el denominado pozo 50, en el que consta en todos los
informes que se encontraron hallazgos de alta densidad; ello constituye un
parámetro objetivo para tomar una medida provisional, teniendo como
base el interés general -protección del patrimonio cultural-.
Y es que, en
el acto administrativo impugnado se ha establecido la necesidad de otorgar la
visibilidad adecuada al Sitio Arqueológico Tacuscalco lo que permitirá también
la protección y conservación de los hallazgos ya determinados y los que
eventualmente se determinen, además, por medio de la autorización de
construcción se establecieron usos permitidos y no permitidos así como la
demarcación de las zonas en las que aplicarán y se ha delimitado con exactitud
el área en la que surtirán los efectos del acto administrativo (autorización de
construcción y establecimiento de área de influencia cultural), por lo cual no
se advierte vulneración a este Subprincipio.
b. 3) Ahora
bien, en cuanto al principio de proporcionalidad en sentido
estricto, se observa que la parte actora alegó falta de coherencia
y proporcionalidad “entre la finalidad citada como causa del acto frente a
las condiciones materiales del inmueble técnicamente determinadas por los
arqueólogos”pues se plantean:“qué relación directa idónea puede tener
procurar la visibilidad de algo que no existe”, de ahí que señalen como
tema principal que el acto impugnado es a su parecer desproporcionado y que
excede los límites técnicos de protección que fueron determinados por los
arqueólogos consultores.
Por su parte,
la autoridad demandada se pronunció en la contestación de la demanda sobre este
punto, en el sentido que “La causa es la adecuación o congruencia
efectiva a los fines establecidos en la Ley. Como se ha expuesto (…) el acto
impugnado tuvo como origen el inicio de obras no autorizadas por INMOBILIARIA
FÉNIX, S.A. DE C.V., en contravención al artículo 8 inciso segundo de
la LEPPCES, por lo que existió una causa licita para regular la conducta sujeta
a autorización, y para impedir el ejercicio de la actividad controlada de
acuerdo al artículo 25 del RLEPPCES (…) el demandante confunde los
procedimientos establecidos en la LEPPCES, y por tanto alega que en el acto
impugnado no se relacionó el artículo 26 de dicho cuerpo normativo, aduciendo
una deficiencia en la motivación del acto impugnado (…) el acto administrativo
no está orientado a reconocer un bien cultural, sino autorizar o no el
desarrollo urbanístico (…) por relacionarse con el Sitio
Arqueológico Tacuscalco…” (El resaltado es nuestro).
De los
pronunciamientos mencionados en los párrafos que preceden, los alegatos
pronunciados de forma oral en la audiencia respectiva, permiten afirmar que, en
el caso bajo estudio, los efectos del acto administrativo impuestos a la parte
actora no constituyen una intervención apartada del marco legal
aplicable, ni de tal intensidad en su derecho a la propiedad que implique la
total anulación de éste. En ese orden, dicho acto administrativo, no
resulta desproporcionado en sentido estricto respecto de la finalidad
para la que fue dictado ya que -como se dijo antes- la zona de
influencia determinada, parte de los hallazgos relevantes desde el pozo 50, lo
que es un parámetro objetivo tomado como medida cautelar por la Administración
Pública.
Efectuado el
test de proporcionalidad y bajo la aclaración que todo Juzgador tiene un rol de
guardián de la Constitución, tomando en cuenta que esta Cámara tiene
plena jurisdicción para verificar la legalidad de la actuación
administrativa, desde esa perspectiva, no podemos sino concluir en que
en la emisión del acto impugnado la autoridad demandada no ha inobservado
el Principio de Proporcionalidad en ninguno de sus Sub-principios, de manera
que resulta procedente declarar desestimada por completo la pretensión y que el
acto administrativo impugnado es legal, y así se pronunciará esta Cámara.”