TRÁFICO ILÍCITO

ACCIONES O CONDUCTAS TÍPICAS

“Que del desarrollo argumentativo antes transcrito se puede colegir que la queja del recurrente consiste en una crítica a la calificación jurídica conferida a los hechos, pues estima que la conducta atribuida a su defendido se adecua al art. 34 inciso 2° Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

 Habiéndose determinado la queja del impetrante específicamente como la supuesta aplicación errónea del tipo penal de Tráfico Ilícito –precepto contemplado en el art. 33 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas-, en defecto del tipo penal de Posesión y Tenencia –precepto contemplado en el inciso 2° del art. 34 del mismo cuerpo de ley.

 Para efectos de un análisis ordenado en la respuesta de este motivo debemos primeramente establecer el hecho que se ha tenido por establecido; para luego hacer un análisis de los tipos penales en conflicto y sus particularidades conceptuales; de tal manera que se cuente con un criterio razonado en razón del cual se arribara a una conclusión.

 En la sentencia de mérito, el Romano I párrafo primero determina los hechos acreditados de la siguiente manera: “Los hechos suceden el día catorce de octubre de dos mil trece, en el momento que los agentes AHE y JFBA, de la Sección Táctica Operativa de la Policía Civil, de la ciudad de Sonsonate, realizaban un patrullaje preventivo a bordo del vehículo policial, a eso de las catorce horas con veinte minutos, sobre la quinta avenida sur entre dieciocho y veinte calle poniente, colonia San Rafael, jurisdicción de Sonsonate, cuando encuentran una motocicleta y le mandan señal de alto, para realizarle una requisa personal y revisar la documentación de dos personas que se conducían a bordo de la misma, quienes tenían apariencia de pandilleros y se mostraron nerviosos, por lo que el agente BA, verifica que en medio de las personas ahora imputados se encontraba una bolsa de plástico, color negro, por lo que en ese momento verifica y observa que lo que contenía en su interior, se trataba de dos porciones medianas de material vegetal al parecer droga marihuana, las que se encontraban envueltas con cinta adhesiva transparente y plástico color negro, por lo que en ese momento se procede a realizar la requisa a los señores que abordaban la motocicleta y a quienes le encontraron lo siguiente, al señor DBCH (...) la cantidad de setenta y un dólares de los Estados Unidos de América(...); y, al señor CAMM (...) era quien conducía la motocicleta, marca BAJVAJ, modelo Platina, color negro, multicolor, placa **********, propiedad de la señora (...). Ante el hallazgo de material vegetal, es que los mencionados agentes trasladan a dichas personas hacía la Sección Antinarcóticos de la Policía Nacional de Sonsonate, a efecto de que el agente técnico practicara la prueba de campo (...) y tomando el señor WL al azar una de las porciones una pequeña muestra la introduce al tubo de ensayo que contiene el reactivo específico para detectar droga marihuana, manifestando el agente (...) que efectivamente el resultado había dado positivo con orientación a droga marihuana (...).”     

 Una vez establecidos los hechos, para dilucidar el motivo planteado por el recurrente es pertinente transcribir el art. 33 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas-, el cual se lee:  “Art. 33.-  El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier  título importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare  vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes. Si el delito es cometido realizando actos de tráfico internacional ya sea utilizando el territorio nacional como estado de tránsito o que sea utilizado como lugar de importación o exportación la pena se aumentará en una tercera parte del máximo de la pena señalada.” De la simple lectura del precepto resulta evidente que son varias las conductas que constituyen tráfico ilícito, entre ellas encontramos: adquirir, enajenar a cualquier título, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, entre otros, siendo todos alternativos, es decir, no es necesario ejecutar todas esas conductas para cometer el delito de tráfico ilícito, por lo que cada verbo regula un tipo particular de actividad del delito. En otras palabras: cada verbo es, individualmente, una modalidad de tráfico de drogas. Sobre el tipo de Posesión y Tenencia, el art. 34 de Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, dice: “El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes. Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes. Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes. Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave”. Dicha disposición claramente establece tres conductas. En el primer inciso, se sanciona con pena privativa de libertad de 1 a 3 años de prisión, a quien posea o tenga, cualquier tipo de droga - de las indicadas en el art. 2 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas en cantidades menores a 2 gramos. Nos encontramos frente al tipo básico. En el segundo inciso, se penaliza con prisión de 3 a 6 años, a quien posea o tenga drogas, en una cantidad mayor a 2 gramos. Nos encontramos ante la figura agravada. En el tercer inciso se penaliza con prisión de 6 a 10 años, a quien posea o tenga cualquier cantidad de droga con fines de tráfico, es decir con relación a los supuestos indicados en el art. 33 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas: adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir o realizar cualquier otra actividad de tráfico. Nos encontramos ante una posesión y tenencia plus agravada, “con fines de tráfico’ o ‘cualificada’.”

LEGISLADOR SANCIONA LA MOVILIZACIÓN DE DROGA DE UN LUGAR A OTRO MEDIANTE EL USO INDISPENSABLE DE CUALQUIER VEHÍCULO

“Con la finalidad de concluir sobre la corrección o incorrección del razonamiento del A quo sobre la calificación jurídica del delito, es necesario hacer referencia a los motivos por los cuales el juez sentenciador los estimó como constitutivos de Tráfico Ilícito. Así tenemos: Apartado VII de la sentencia, “FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA. 1. A.- TIPICIDAD. La representación fiscal acusó al señor DBCH, por el delito de Posesión y Tenencia, tipificado y sancionado en el art. 34 inc. 2° de la LRARD. En vista pública solicitó el cambio de calificación jurídica al delito de Tráfico Ilícito, tipificado y sancionado en el art. 33 de la LRARD, en perjuicio de la Salud Pública. (...) Ahora bien, con base a los hechos probados se tiene que el incoado DBCH y otra persona, se conducían en una motocicleta, en medio de ambos, llevaban una bolsa de plástico color negro conteniendo en su interior dos porciones medianas de material vegetal, con la pericia físico química se estableció que es marihuana, conocida científicamente como Cannabis Sativa L., con un peso total de 362. 6 grs., pudiéndose confeccionar aproximadamente 725 cigarrillos, el gramo tiene un valor comercial de $ 1.14, entonces el valor comercial es de $ 413.34. En consecuencia esa conducta o acción del incoado es constitutiva del verbo rector del tipo en análisis de transportar droga. En ese orden de ideas, para la consumación del tipo penal en análisis se requiere la realización de cualquiera de las conductas descritas en los verbos rectores en él comprendidos. En la temática presente, la acción ejecutada por el acusado consistió en llevar o trasladar droga que portaba en una bolsa de un lugar a otro, ya que por tratarse de un delito permanente, este se consuma desde que se inicia la ruta trazada, sin necesidad de que la droga llegue a su destino. En ese contexto, no es posible calificar la conducta de Posesión y Tenencia, tipificada y sancionada en el art. 34 de la LRARD, de modo que, la acción de posesión y tenencia de la droga incautada sería un comportamiento delictivo antecedente o previo al transporte de la droga, pues para que se produzca cualquiera de las modalidades de Tráfico Ilícito, transportar, vender, exportar, etc., se requiere poseer antes la droga. Por tanto, se califica de forma definitiva como Tráfico Ilícito, tipificado y sancionado en el art. 33 de la LRARD, en perjuicio de la Salud Pública, por lo que se descarta su tipificación como Posesión y Tenencia del art. 34 inc. 2° de la LRARD.

 De lo anterior se puede evidenciar que la circunstancia decisiva para motivar la calificación jurídica con la que al final se condenó al procesado, fue el hecho que éste fue sorprendido mientras se transportaba en un motocicleta con un paquete con material vegetal, que al efectuarle el análisis físico químico, resultó ser droga marihuana.

 Que no obstante lo anterior, el recurrente no ha enfocado su esfuerzo argumentativo en controvertir este punto; sino más bien se ha centrado en apuntar que el Juez A quo no ha explicado porque la droga era trasladada con fines de tráfico. Este hecho es vital si se considera que cada verbo rector del tipo penal de Tráfico Ilícito lleva imbíbita, según su naturaleza, la traslación del dominio de la droga para consumo de un tercero. Esta afirmación se evidencia en los verbos utilizados en el art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y que implican una contribución inequívoca en el ciclo económico de la droga en el sentido de facilitar o favorecer su consumo. En el caso que nos ocupa, la modalidad bajo la cual se ha materializado el verbo “transportar” es a través de un medio de locomoción independiente o vehículo automotor.

 Con base en ese insumo, debemos expresar que la técnica correcta para interpretar el art. 33 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, es la teleológica o finalista, pues respeta el principio de Legalidad -ley estricta- y vuelve a la palabra “transportare” en un elemento normativo del tipo. Sobre este tema, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sentado jurisprudencia que refiere: “el delito de Tráfico Ilícito por ésta vía típica, es de los catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto. Lo primero, porque el tipo se perfecciona con la realización de la respectiva acción, para el caso la transportación de la droga, conducta que si bien es lesiva del bien jurídico Salud Pública, más no requiere la producción de un resultado material o alguna clase de peligro. Lo segundo, porque su lesividad ha sido ponderada antes del hecho por el legislador, por tratarse de un comportamiento que se juzga en sí mismo un peligro para el objeto de protección penal. De lo expuesto, se deriva que el delito de Tráfico Ilícito cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no está penalizado en atención a ningún resultado material, por lo que acreditada la realización de dicha conducta típica, el delito llegó a su consumación. Asimismo, es irrelevante para este último efecto, que el sujeto activo no haya logrado el designio de lucrarse, por cuanto esta fase de agotamiento, no está prevista dentro de la estructura del tipo penal que se comenta” (Sentencia Ref. 108-CAS-2010, de las ocho horas y veinte minutos del veintisiete de mayo de dos mil diez).

  Que partiendo de lo argumentado por el Juez y del criterio sostenido por la Sala de lo Penal en la sentencia antes mencionada, es necesario acotar además que, si bien es cierto existen ciertas similitudes entre ambos tipos penales -pues ambos son delitos de “mera actividad”-, la Posesión y Tenencia agravada únicamente penaliza la mera detentación de cualquier sustancia clasificada como droga ilegal en un peso que excediere los dos gramos, sin que del cuadro fáctico se pueda derivar que esta obedece a una tendencia de trasladar su dominio a otra persona; mientras que, en el caso del Tráfico Ilícito, se penaliza entre otros la acción de transportar, por lo que en ese sentido, el legislador sanciona: la movilización de droga de un lugar a otro, mediante el uso indispensable de cualquier vehículo. La conducta penada se encuentra referida a una parte del denominado ciclo económico de la droga, que incluye todas aquellas acciones comprendidas desde la organización para el cultivo de drogas con fines de su comercialización, hasta el uso de las mismas por parte del individuo al que se encuentran destinadas (consumidores).”

   De esta manera, considerando que el procesado fue sorprendido ejecutando un acto facilitador del tráfico de drogas, se tienen en cuenta otros factores objetivos que rodean los hechos, como lo menciona el Juez A quo en la sentencia objeto de cuestionamiento, tales como la considerable cantidad incautada -362.6 gramos-, el valor económico del material vegetal incautado -$413.36 y el hecho que no se ha acreditado de ninguna forma que el imputado se encontrare en una situación de drogodependencia, no obstante que el testigo de descargo manifieste que la trasportaba para consumo, pues tampoco puede perderse de vista que dicho testigo se conducía con el imputado el día de los hechos y fue procesado por el mismo delito; por lo tanto para este Tribunal, dicha declaración no goza de credibilidad, pues lo que pretende es favorecerlo. En conclusión, la conducta sancionada por el legislador como “transporte de drogas”, es la movilización de droga de un lugar a otro, mediante el uso indispensable de cualquier vehículo, con el propósito efectivo de comercializarla dentro del denominado “ciclo” de la droga.

 En virtud de todo lo anterior y teniendo como base la teoría fáctica sostenida por la representación fiscal en el dictamen presentado, la prueba controvertida y los fundamentos dados por el Juez sentenciador para tener por acreditados los hechos  sometidos a juicio,  esta  Cámara comparte  las  conclusiones a las  que arribó  el Juez A quo, en  tal sentido, contrario  a lo expresado por el defensor particular Licenciado ASTOR ADRIAN GARCIA QUINTANILLA,  el  Juez de primer grado  hizo  una correcta valoración sobre los  hechos controvertidos,  por ende, se tienen  por  verificados la  concurrencia  de los  elementos  típicos del  delito de Tráfico Ilícito atribuido al imputado DBCH, siendo procedente declarar no  ha lugar la pretensión del impugnante, en consecuencia se confirmará la  sentencia venida  en apelación.”