VOTO DISIDENTE
DE LAS MAGISTRADAS DAFNE YANIRA SÁNCHEZ DE MUÑOZ Y ELSY DUEÑAS LOVOS.
LICITACIÓN PÚBLICA
EN ATENCIÓN A LA NATURALEZA DE LOS ERRORES
ADVERTIDOS EN LA NUEVA DECLARACIÓN JURADA, LA AUTORIDAD DEMANDADA TUVO QUE HABER
PREVENIDO POR SEGUNDA OCASIÓN, YA QUE LOS NUEVOS ERRORES ADVERTIDOS ERAN DE FORMA
Y SUBSANABLES
“Dafne Yanira Sánchez de Muñoz y Elsy Dueñas Lovos, Magistradas de
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, declaramos
que no hemos concurrido con nuestros votos al pronunciar la sentencia que antecede
por las siguientes razones:
I. En el caso que se discute, la licenciada Ana Carolina Mercedes Pineda,
en calidad de apoderada general judicial de EMPRESAS ADOC, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE, que se abrevia, ADOC, S.A. DE C.V., interpuso demanda contencioso administrativa
contra el Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS) y
pretende la declaratoria de ilegalidad de las actuaciones siguientes:
1°. Acuerdo número 2010-1224.SEP, del acta número 3368 del veintisiete
de septiembre de dos mil diez, mediante el cual el Consejo Directivo del ISSS, adjudicó
a INDUSTRIAS CARICIA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIBALE, la licitación pública
número G-025/2010 denominada “ADQUISICIÓN DE CALZADO PARA PERSONAL DEL ISSS”.
2°. Acuerdo número 2010-1368.NOV., del acta número 3373 del uno de
noviembre de dos mil diez, mediante la cual se confirmó el acto anteriormente descrito,
y que se fundamentó en la recomendación realizada por la Comisión Especial de Alto
Nivel nombrada para tal efecto.
II. En la sentencia que precede, se analiza la inobservancia de los artículos
43, 54 y 55 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
-LACAP- y la transgresión de los principios de legalidad e igualdad alegados por
la sociedad actora. En la referida sentencia se sostiene que la autoridad demandada
acertadamente procedió a la descalificación de la oferta de ADOC, S.A. DE C.V.,
en vista que esta última cometió un nuevo error en el escrito mediante el cual subsanaba
un error pasado; y por tanto, la Administración Pública concluyó que ADOC, S.A.
DE C.V., no había evacuado en forma, la prevención realizada.
La Sala, en consecuencia, concluye que no se vulneraron las disposiciones
y principios alegados por la actora, ya que la Administración Pública advirtió oportunamente
del error en la consignación del número de Documento Único de Identidad -en adelante,
DUI- del compareciente. Sin embargo, en vista que ADOC S.A. DE C.V., cometió un
nuevo y distinto error, dos de los magistrados de esta Sala consideraron que autorizar
a los oferentes la posibilidad de enmendar yerros en momentos sucesivos al ya previamente
advertido, retrasaría la adjudicación de la licitación en el plazo establecido;
lo cual conllevaría a la inobservancia de los principios de celeridad y seguridad jurídica que deben verificarse en los procedimientos de contratación
que satisfacen necesidades públicas; por tal motivo concluyeron que no era posible
realizar una segunda prevención respecto de un documento ya subsanado.
III. Dado que disentimos de los razonamientos en los que se fundamenta el
fallo que declaró la legalidad de las actuaciones administrativas impugnadas, este
voto establecerá nuestra discrepancia, evidenciando a continuación, que de acuerdo
lo establecen la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
y las bases de licitación, la entidad licitante sí se encontraba obligada a conceder
a la sociedad actora la oportunidad de subsanar los nuevos errores cometidos al
previamente prevenido en la declaración jurada; por los motivos siguientes:
1. El
artículo 44 de la LACAP, desarrolla el contenido mínimo que las bases de licitación
deben comprender, así, el literal v) prescribe que deben indicarse los errores u
omisiones subsanables si los hubiere.
2. En el caso de mérito, la exigencia del literal v) referida en el párrafo anterior fue considerada por la autoridad licitante en el numeral 3. ERRORES U OMISIONES
SUBSANABLES de los términos legales y administrativos; y el numeral 2 “SOLVENCIAS Y DOCUMENTOS SOLICITADOS”
que a su vez se dividían en los subnumerales 2.1 “SOLVENCIAS ORIGINALES Y VIGENTES”,
y 2.2 “DOCUMENTOS” del pliego de condiciones.
En dichas
cláusulas se determinaba expresamente que la declaración jurada sí era un documento objeto
de subsanación; y, por lo tanto, se le otorgaría a los ofertantes un plazo de cinco días hábiles contados a partir
del día siguiente de recibida la nota para que procedieran a corregir el error o
cumplieran con la omisión detectada por la Comisión Evaluadora de Ofertas -CEO-
(folio 221 del expediente administrativo).
3. De lo acaecido en sede administrativa durante
el procedimiento de evaluación de ofertas, se advierte que, en el examen liminar
realizado por la CEO de la declaración jurada anexa en la oferta presentada por
ADOC, S.A. DE C.V., aquella señaló que según el testimonio de escritura de
poder especial, el mandato había sido otorgado por dos apoderados especiales,
a quienes le fueron conferidas las atribuciones señaladas en el documento por el
Presidente de la Junta Directiva y representante legal de la sociedad de esa época.
Sin embargo, según credencial de llamamiento para sustituir el cargo de Presidente
de la Junta Directiva, dicho cargo estaba siendo ejercido por una persona diferente
a la que suscribió el mandato, de tal forma que no se encontraban acreditados en
legal forma los mandatarios [folio 542 del expediente administrativo consta la prevención
del documento].
La sociedad
actora pretendió subsanar la observación realizada por la CEO, presentando una nueva
declaración jurada, la cual, cabe aclarar, luego de analizado la representación
del firmante, se detectó un nuevo yerro, ya
que se relacionó erróneamente el número de DUI del nuevo presidente y representante
legal de la sociedad [folio 557 del expediente administrativo], razón por la cual
la Administración Pública tuvo por no cumplida
la prevención realizada a ADOC, S.A. DE C.V.
En este
mismo sentido, el departamento jurídico emitió opinión respecto de la segunda declaración
jurada presentada por la actora, agregando una observación más y es que en dicha
declaración el notario omitió dar fe del conocimiento
personal del otorgante, concluyendo que por esa ocurrencia y la inconsistencia al
relacionar el número de DUI, eran circunstancias que afectaban su validez, puesto
que la hacían adolecer de vicios en su otorgamiento.
Lo que
llevó a concluir a la autoridad demandada, que fueron tres errores los contenidos
en la declaración jurada presentada por ADOC, S.A. DE C.V., [uno en la declaración
originaria, y dos en la segunda declaración presentada], de los cuales, no cabe
duda que, para el primero -cambio de Presidente de la Junta Directiva y representante
legal de la sociedad-, sí se llevó a cabo la obligación de prevenir por parte de
autoridad demandada; sin embargo, para los dos posteriores -errónea consignación
del número de DUI del compareciente; y, omisión del notario de dar fe del conocimiento
personal del otorgante- no se le previno a ADOC, S.A. DE C.V., sino que simplemente fue descartada su participación.
En este orden de
ideas y en atención a la naturaleza de los errores advertidos en la nueva declaración
jurada, la autoridad demandada tuvo que haber prevenido por segunda ocasión a ADOC,
S.A.
DE C.V., ya que los nuevos errores advertidos
eran de forma y subsanables; haber omitido esta nueva prevención vuelve ilegal el
procedimiento de selección de oferta para licitación pública LP-G025/2010,
y en consecuencia es también ilegal el acto administrativo impugnado en lo que respecta a la inobservancia de los artículos 43, 54 y 55 de la LACAP
y la transgresión de los principios de legalidad e igualdad alegadas por la sociedad
actora.
En conclusión, de acuerdo a las consideraciones expuestas, estimamos que es ilegal
la resolución emitida por Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro
Social (ISSS), por no haber concedido a la impetrante la oportunidad de subsanar
las dos nuevas inconsistencias advertidas en la declaración jurada pese a que las
bases de licitación la facultaban para ello, y al haber considerado como no elegible
la oferta de ADOC, S.A. DE C.V., para la adjudicación, se inobservan los artículos
43, 54 y 55 de la LACAP y quebrantan los principios de legalidad e igualdad tal
y como manifestó la sociedad actora.”