LICITACIÓN
COMO UNA ETAPA PREVIA AL PROCEDIMIENTO
LICITATORIO, SE DESTACA LA ELABORACIÓN DE LAS BASES CORRESPONDIENTES QUE
CONSTITUYEN EL INSTRUMENTO PARTICULAR QUE REGULARÁ LA CONTRATACIÓN ESPECÍFICA
“Corresponderá a este Tribunal analizar a continuación,
los argumentos anteriormente expuestos, a la luz de la normativa aplicable.
La sociedad actora ha manifestado
que, las bases de licitación en el numeral 2. SOLVENCIAS Y DOCUMENTOS SOLICITADOS,
subnumeral 2.2 “DOCUMENTOS”, establecían que la declaración jurada que debía anexarse
a las ofertas que participarían en la licitación pública número LP-G025/2010, era
un documento considerados como subsanable, motivo por el cual, la autoridad administrativa
se encontraba no solo facultada sino obligada a prevenir para que se superaran las
inconstancias advertidas en dicho documento, esto sin importar que se trate de
subsanar lo ya subsanado.
Como una
etapa previa al procedimiento licitatorio, se destaca la elaboración de las bases
correspondientes que constituyen el instrumento
particular que regulará la contratación específica -artículo 43 de la LACAP- y que, además, establece las reglas del procedimiento de selección.
Las bases de licitación o pliego de condiciones, deben redactarse en forma clara y precisa, a fin de que los interesados
conozcan en detalle el objeto del futuro contrato, los derechos y obligaciones que
surgirán para ambas partes, los requerimientos,
y las normas que regían el procedimiento, a fin de que las ofertas comprendan todos
los aspectos, armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones.”
LA PREVENCIÓN
DE LAS DEFICIENCIAS FORMALES SUBSANABLES QUE REALIZA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA AL
ADMINISTRADO, PROCEDE PARA EFECTUAR ACLARACIONES O SUBSANACIONES QUE NO
IMPLIQUEN ALTERACIÓN DE LA OFERTA
“Durante la sustanciación del procedimiento licitatorio,
es incuestionable que, tanto la Administración Pública como el administrado -según corresponda- mantengan
una estricta observancia
de la legalidad, la cual, se ve materializada en el cumplimiento de la normativa
-incluido el pliego de condiciones- que rige el procedimiento de elección
del contratista.
La indicación de las deficiencias formales subsanables
que realiza la administración pública al administrado, indudablemente forma parte
de la observancia de la legalidad que se requiere en el procedimiento licitatorio;
dicha prevención procede únicamente para efectuar aclaraciones o subsanaciones que
no impliquen una alteración en la esencia de la oferta.
En ese sentido, tenemos que la Administración Pública,
está facultada para requerir a los ofertantes incursos en omisiones intrascendentes las aclaraciones que sean necesarias, brindándoles
la oportunidad de subsanar dichas deficiencias insustanciales sin que esto implique
alterar los principios de igualdad y transparencia.
Lo anterior, garantiza que las ofertas que superan los obstáculos causados por una
deficiencia no sustancial advertida por la administración, puedan ser evaluadas a fondo y permita la
concurrencia de una mayor cantidad de ofertas en aras de elegir al contratante que
satisfaga mejor las expectativas del ente administrativo.
El interés de la administración al prevenir al ofertante
no es la de procurar su descalificación ni el simple cumplimiento de una etapa formal,
sino por el contrario la captación de toda la información que le permita a aquélla
identificar, mediante las siguientes etapas, la oferta que mejor satisfaga el interés
público que persigue.
Como hemos advertido, la posibilidad de que los oferentes
modifiquen las propuestas originarias a requerimiento
de la autoridad licitante, debe estar contemplada expresamente en el marco normativo
del pliego de condiciones. Así ocurre en el presente caso, donde en el numeral 3.
ERRORES U OMISIONES SUBSANABLES de los términos legales y administrativos se determina
lo siguiente:«… [p]ara efectos de la presente gestión, serán subsanables
las solvencias y documentos señalados como subsanables en los cuadros anteriores
del numeral 2, posteriormente a la apertura de las ofertas el ISSS a través de una
nota notificará las solvencias y documentos que deben subsanar para que dentro del
plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de recibida
la nota corrija el error o cumpla con la omisión detectada…»
El numeral 2 “SOLVENCIAS Y DOCUMENTOS SOLICITADOS” al
que ha hecho referencia el párrafo anterior, se divide a su vez en los subnumerales
2.1 “SOLVENCIAS ORIGINALES Y VIGENTES” y 2.2 “DOCUMENTOS”, en este último encontramos
la declaración jurada -documento objeto
de subsanación-, a la cual la
administración pública otorgó un plazo de cinco días hábiles para que los oferentes
procedieran a corregir las inconsistencias identificadas por la CEO (folio 221 del
expediente administrativo).
En el presente caso, la facultad de prevenir, contemplada en
el numeral 3. ERRORES U OMISIONES SUBSANABLES de las bases de licitación, sí fue
desplegada por la administración pública respecto de la oferta de la sociedad demandante,
al punto que, a folio 542 del expediente administrativo, obra la nota dirigida a
ADOC, S.A. DE C.V., solicitándole específicamente para la declaración jurada, lo
siguiente: «…en vista que la presentada
ha sido otorgada por dos Apoderados Especiales, a quienes le fueron conferidas atribuciones
especiales, según Testimonio de Escritura de Poder Especial, por el Presidente de
la Junta Directiva y Representante Legal de la sociedad de esa época; sin embargo,
según credencial de llamamiento para sustituir el cargo de Presidente de la Junta
Directiva (…) dicho cargo está siendo
ejercido por otra persona, de tal forma que no se ha acreditado en legal forma
(…) [e]n ese sentido, deberá presentarse
Declaración Jurada rendida
por el actual Representante Legal (…) o en su caso (…) legitimarse la participación
de los apoderados que suscriben dicha acta notarial, adjuntando las certificaciones
notariales de los documentos pertinentes…».
En cumplimiento de lo anterior,
el presidente y representante legal de la sociedad actora, con el propósito de cumplir
con la prevención hecha por la UACI y el Departamento de Gestión de Compras del
ISSS y que se le incluyera como elegible para continuar la evaluación, presentó
escrito anexando entre otros documentos, los que se detallan a continuación: i) declaración jurada en acta notarial
de conformidad al artículo 26 de la LACAP, ii) fotocopia certificada por notario de su Documento Único de Identidad;
y, iii) fotocopia certificada de
la credencial de junta directiva de ADOC, S.A. DE C.V. -debidamente inscrita en el registro correspondiente-.”
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
NO PODÍA HACER SEGUNDA PREVENCIÓN, POR NO SER DILIGENTE Y PRESENTAR POR SEGUNDA
OCASIÓN LA DECLARACIÓN JURADA CON ERRORES, EN MATERIA LICITATORIA LA SUBSANACIÓN ES MEDIO PARA CORREGIR
VICIOS NO ESENCIALES EN LAS OFERTAS
“La institución licitante
en el acta de cierre solvencias y documentos legales administrativos, detalla el
cumplimiento a las observaciones notificadas a los ofertantes respecto de los documentos
legales que debían subsanar. En el caso de ADOC, S.A. DE C.V., sí bien la actora
subsanó las inconsistencias advertidas, la autoridad administrativa tuvo por no
cumplida la prevención realizada a la sociedad actora, respecto de la declaración
jurada por la razón que expone a continuación: «… (1) Declaración Jurada presentada refleja error al relacionar el número de
Documento Único de Identidad del compareciente, pues corresponde a una persona diferente…» (folio 557 del expediente
administrativo).
En ese mismo sentido, se emitió
opinión del departamento jurídico el ocho de septiembre de dos mil diez, respecto
de la segunda declaración jurada presentada por la actora, señalando las siguientes
inconsistencias: «… la notario omitió dar fe del conocimiento personal
del otorgante (…) el Documento Único de Identidad con el que lo identificó no corresponde
a su persona, pues al confrontarlo con la documentación presentada (…) corresponde
a una persona diferente (…) circunstancias que afecta su validez, puesto que adolece
de vicios en su otorgamiento …».
Del análisis al expediente
administrativo ha quedado claro que las bases de licitación en virtud del numeral
3. ERRORES U OMISIONES SUBSANABLES de los términos legales y administrativos, sí
facultaban a la Administración Pública para prevenir a los ofertantes de la LP No.
G-025/2010 las inconsistencias que pudieran advertirse en este caso en la declaración
jurada. Además, que, no obstante, la institución licitante hizo uso de dicha facultad
previniendo oportunamente a la sociedad actora y esta última subsanó dicha prevención,
se presentó en el nuevo documento error al momento de consignar el Documento Único
de Identidad del representante legal y una omisión de las formalidades requeridas
para el otorgamiento del instrumento que no permitió tener por cumplida la prevención.
En el presente caso, la problemática surge evidentemente
de los nuevos yerros cometidos por parte de ADOC, S.A. DE C.V., que llevaron a considerar
al ente administrativo que la oferta de la sociedad actora no podía tenerse como
elegible para continuar con las demás etapas de evaluación, argumento del cual discrepó
totalmente la actora aduciendo que los reparos advertidos no volvían inválido el
documento, sino que, debido a la naturaleza de dichos errores -meramente formales-, éstos podían ser objeto
de una nueva prevención de acuerdo a las bases de licitación; y, sin embargo, no
les fue requerido por la administración.
Sin duda alguna, la observación hecha por parte de la
institución licitante es coincidente con el requerimiento del numeral 5° del artículo
32 de la Ley del Notariado-dar fe del conocimiento
personal que tenga de los comparecientes-ya que, en el caso de mérito, tal requisito ha sido omitido
en la declaración jurada con que se cumplió la prevención. No obstante ello, el
artículo 33 de dicha normativa, determina lo siguiente: «… [l]a matriz a la cual faltare alguno de los requisitos enumerados en el artículo
anterior, no se invalidará si el instrumento estuviere autorizado por funcionario
competente y suscrito por los otorgantes (…) cuando se comprobare falsedad
o cuando el vicio o defecto haga dudosa la inteligencia del instrumento respecto
de la cuestión que se ventila …».
De acuerdo a la disposición anterior, para considerar
la invalidez de un instrumento público, en este caso la declaración jurada con que
se cumplió la prevención -artículo 52 de
la Ley del Notariado- debe aun y cuando falte uno de los requisitos exigidos en el artículo 32
de la Ley del Notariado, concurrirle alguno de los supuestos siguientes: i) no estar autorizado por funcionario
competente, ii) no estar suscrito
por los otorgantes, iii) comprobársele
falsedad; y, iv) que el vicio o
defecto haga dudosa la inteligencia del instrumento respecto de la cuestión que
se ventila.
La autoridad administrativa en el caso concreto, únicamente
advirtió la omisión de dar fe del conocimiento personal del representante legal
de ADOC, S.A. DE C.V., y el error de relacionar el número de Documento Único de
Identidad del mismo, sin señalar la consecuencia de alguno de los supuestos descritos
en el párrafo anterior, para considerar inválido dicho instrumento. De ello se infiere
que contrario a lo que sostuvo la autoridad administrativa la declaración jurada
subsanada sí era válida.
Pese a la referida validez del instrumento, no puede
omitirse que este adolecía de un error como se ha señalado, en la convicción de
dar fe del conocimiento personal del representante legal de ADOC, S.A. DE C.V. o
en su caso hacer constar que se cerciora del conocimiento personal, a través del
documento pertinente, y el equívoco en la resolución del número de Documento Único
de Identidad, errores que según la parte actora debían ser objeto de prevención
y no de exclusión del procedimiento de licitación.
Como se ha advertido, la autoridad administrativa realizó
una primera prevención a la demandante, la cual fue respondida por la sociedad;
sin embargo, cometió dos nuevos yerros que como
se expuso, de ellos no se acarreaba la invalidez del documento contentivo de los
mismos, ante lo cual, se descartó la oferta de la sociedad, y no se optó por realizar
una segunda prevención.
No obstante, lo anterior,
debe tenerse en cuenta que la autoridad administrativa debía requerir el cumplimiento
no solo de los requisitos que la Ley del Notariado exige para el otorgamiento y
validez de una declaración jurada, sino que, además, el cumplimiento diligente por
parte de los oferentes de las formalidades para la presentación, en el caso específico,
de la declaración jurada. Ello, con la finalidad de permitir a la Administración
Pública de contar con los documentos presentados en regla por los ofertantes y así
tomar la decisión de adjudicación sin ningún obstáculo.
Resulta importante acotar que, al no haber sido
diligente la demandante y presentar por segunda ocasión la declaración jurada con
errores, la Administración Pública no podía hacerle una segunda prevención, debido
a que en materia licitatoria la
subsanación está prevista como un medio para corregir vicios no esenciales en las
ofertas.”
VENCIDO EL TERMINO
PARA SUBSANAR LAS PREVENCIONES, SE ENTIENDE PRECLUIDO, DE AUTORIZARSE UN NUEVO
TERMINO SE DEJARÍA DE LADO LA CELERIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA
“Como hemos
visto, en el caso bajo análisis se estableció la posibilidad al administrado para
hacer las correcciones advertidas por la administración en un plazo de cinco días,
concluido dicho término, se entendía precluido, es decir, sin la posibilidad de
autorizar a los oferentes para enmendar sus yerros en momentos sucesivos al ya previamente
otorgado, ya que de hacerlo no solo afectan la actuación de la autoridad licitante
al retrasar con nuevos plazos-para enmendar errores- el procedimiento licitatorio,
irrespetándose per se el ya fijado por
el ente administrativo para adjudicar la licitación, sino que además, estaría dejando
a un lado la celeridad y seguridad jurídica que debe asistir a los
procedimientos de contratación que, como es sabido, deben ejecutarse dentro de los
plazos previamente planificados por cada institución con la finalidad de tener cubiertas
las necesidades internas que permiten satisfacer, de ordinario, necesidades públicas
[considerando II y artículo 16 de la LACAP].
Si bien ADOC, S.A. DE C.V.,
superó la prevención de la primera declaración jurada presentada con su oferta,
al contener esta segunda declaración inconsistencias diferentes a las ya enmendadas,
la Administración Pública se encontraba imposibilitada de acuerdo a la ley especial,
las bases de licitación y a la naturaleza de las licitaciones, de realizar un nuevo
requerimiento para subsanar otro equívoco en el documento que superó las primeras
observaciones, lo ya subsanado como hemos advertido en el párrafo anterior.”
NO EXISTE VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD E
IGUALDAD AL NO HABÉRSELE REALIZADO UNA SEGUNDA PREVENCIÓN AL DOCUMENTO
PRESENTADO QUE SUBSANADA UNA PRIMERA PREVENCIÓN
“Conviene agregar en este
punto que, la abstención de realizar una nueva prevención por parte de la autoridad
administrativa, se realiza, además, en aras de salvaguardar y no constreñir, la
seguridad jurídica que se enmarca en el desarrollo del procedimiento de selección
de la mejor oferta; y, que, a su vez, es extensible a cada uno de los participantes
que en igualdad de condiciones debe ser considerado durante su tramitación.
No cabe duda que la Administración Pública al prevenir en una primera y única oportunidad dentro del procedimiento licitatorio, lo hizo de conformidad al numeral 3. ERRORES U OMISIONES SUBSANABLES de los términos legales y administrativos del pliego de condiciones. Si por el contrario hubiese consentido una segunda prevención, ésta se constituiría -en el caso específico- contraria al instrumento particular que regula la contratación, la ley especial y violatoria del principio de legalidad e igualdad.
En razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que no existió tal y como ha sostenido la sociedad actora, violación a los principios de legalidad e igualdad al no habérsele realizado una segunda prevención a la declaración jurada que subsanada una primera prevención.”