PROCEDIMIENTO
DE
REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EL VINCULO
CONTRACTUAL QUE SE GENERA DEBE RESPONDER A PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACIÓN
“El
procedimiento de licitación pública, es la regla general en materia de
contratos administrativos; cuando se genera la competencia de las distintas
ofertas, la administración puede obtener los mejores productos, llámese bienes,
servicios, obras, entre otros. El vínculo contractual que se genera, debe
responder a los principios generales de las contrataciones, dentro de las
cuales se encuentra uno de los más relevantes: la transparencia pública.
La
licitación pública, según el autor Julio Comadira (Licitación Pública, Segunda Edición, Buenos Aires, Lexis Nexis,
2006, p. 275) puede ser definida como”…modo
de selección de los contratistas de entes públicos en ejercicio de la función
administrativa, por medio del cual éstos invitan, públicamente, a los posibles
interesados para que, con arreglo a los pliegos de bases de (sic) y condiciones pertinentes, formulen
propuestas de entre las cuales se seleccionará la más conveniente al interés
público.”
LA
LICITACIÓN ES UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE SELECCIÓN Y ANÁLISIS ACERCA DE
LAS PROPUESTAS DE LOS OFERENTES, CUYO FIN ES ENCONTRAR LA OFERTA MÁS VENTAJOSA
EN ATENCIÓN A LOS INTERESES ESTATALES Y DEL BIEN COMÚN
“En el
normal actuar de la Administración Pública, además de sus manifestaciones de carácter
unilateral, existen otras de carácter bilateral, en la que entabla relaciones
con otros sujetos de derechos como acontece en la contratación pública. Este
proceso comprende dos fases: el procedimiento de licitación o selección del
contratista, y la contratación como tal. Para los efectos del presente caso,
trataremos únicamente la primera de dichas etapas.
Con base en
la doctrina, esa primera fase es definida como el procedimiento de selección
del co-contratante de la Administración Pública, que sobre la base de una
previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a
establecer qué entidad es la que ofrece el precio más conveniente a los
intereses generales (Miguel Marienhoff, Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Pág. 628). En ese mismo sentido, la licitación es un procedimiento
administrativo de selección y análisis acerca de las propuestas de los
oferentes, cuyo fin es encontrar la oferta más ventajosa en atención a los
intereses estatales y del bien común que persigue la función de la
Administración.
Por otra
parte es pertinente señalar, lo que la Sala de lo Contencioso Administrativo -en
adelante SCA- ha sostenido respecto de la adjudicación a la oferta más baja
presentada: “el procedimiento
licitatorio tiene por
finalidad encontrar la
oferta más ventajosa a los
intereses estatales y del bien común que persigue la función de la
Administración, esto no significa que la oferta con el precio más bajo será,
necesariamente, la seleccionada, pues tal
valoración de conveniencia
debe armonizar con
los parámetros o
requisitos técnicos y financieros de obligatorio cumplimiento por
parte de las ofertas de bienes o servicios, en atención a la
tecnificación y naturaleza
de la prestación
u objeto de la licitación,
según las bases
de licitación, y frente a los cuales el aspecto financiero no puede
prevalecer deliberadamente” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, en el proceso referencia referencia 57-2009, del 2/12/2016.)
El resultado
del procedimiento en comento, constituye el acto de adjudicación mediante el
cual el Estado, determina cuál resultó ser la oferta más ventajosa y la da por
aceptada, habilitándose la futura celebración del contrato. La etapa inicial
del proceso licitatorio es la elaboración de las bases, que constituyen a tenor
del art. 43 de la LACAP, “el instrumento
particular que regulará a la contratación específica”, el cual debe
determinar con toda claridad y precisión el objeto del futuro contrato, así
como, de los derechos y obligaciones que surgirán del mismo para ambas partes,
las normas que regularán el procedimiento y cualquier otro dato que sea de
interés para los participantes.
La
jurisprudencia contencioso administrativa reconoce que, respecto de las bases
de licitación, pueden establecerse dos premisas básicas: “a) El procedimiento de licitación tiene un carácter público y
constituye una expresión no solo de la legalidad
de la voluntad administrativa formada en el mismo, sino de garantía de los particulares; y, b)
Este debe realizarse con estricto apego
a la normativa aplicable y a las bases de licitación.” (Sentencia
dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo, en el proceso referencia
119-2009, del 27/II/2013.) (El resaltado es propio)”
PRINCIPIOS
QUE CONFORMAN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN
“Por otra
parte, resulta importante señalar, que el diseño del procedimiento licitatorio,
se encuentra delimitado conforme a cuatro principios fundamentales estipulados
en la Ley competente:
- Principio de legalidad. El instrumento pre-contractual, debe
regirse por el marco regulatorio establecido especialmente en la LACAP, y demás
disposiciones de carácter jurídico en general; por ello, no puede incluir
cláusulas ilegales o violatorias de algún sector del ordenamiento jurídico
(art. 23 de la LACAP).
- Principio de publicidad. Que regula la invitación pública a los
posibles interesados a participar en la licitación, la comunicación de
cualquier hecho relevante en orden a los intereses de los participantes, y la
exposición de las razones que dieron lugar al procedimiento de adjudicación y
contratación (arts. 47, 48, 49, 50, 51, 53 y 74 de la LACAP).
- Principio de libre competencia. Desarrollado en la LACAP, y que
sucintamente establece la oportunidad de participar y competir junto con otros
interesados conforme a unos mismos criterios de selección, planteando la oferta
que resulte más ventajosa a los intereses del Estado.
- Principio de Igualdad. Los oferentes deben tener un trato
igualitario frente a la Administración. Esto se verifica en: 1) la
consideración de las ofertas en un plano de igualdad y concurrencia frente a
los demás oferentes; 2) el respeto de los plazos establecidos en el desarrollo
del procedimiento, evitando favorecer a alguno de los concurrentes; 3) el
cumplimiento de la Administración Pública de las normas positivas vigentes; 4)
las notificaciones oportunas a todos los concurrentes; 5) la inalterabilidad de
los pliegos de condiciones, respetando el establecimiento de condiciones
generales e impersonales; y 6) la indicación de las deficiencias formales
subsanables que puedan afectar la postulación. (víd. Sentencia de la Sala lo Contencioso Administrativo, del
7/VI/2010, proceso con referencia 185-2005).”
LAS BASES DE LICITACIÓN
CONFIGURAN EL INSTRUMENTO JURÍDICO QUE FIJA LOS EXTREMOS DEL EVENTUAL CONTRATO
ADMINISTRATIVO, ASÍ COMO EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN LA LICITACIÓN
“a) Parámetros de
evaluación en la calificación de ofertas
De
conformidad a los arts. 44 letra r) y 55 de la LACAP, las bases de licitación
además de englobar las especificaciones de carácter jurídico, financiero,
administrativo y técnico; permiten concretar criterios o parámetros que
encaminarán a la Administración a efectuar la evaluación de las ofertas.
Dichas
bases, o pliego de condiciones, contienen las condiciones del contrato a
celebrar, así como las reglas del procedimiento de licitación. Tales
condiciones encuentran su origen en las necesidades mediatas e inmediatas que
pretende suplir la Administración, mismas que son fijadas unilateralmente por
ésta.
Claro está,
que las bases de licitación configuran el instrumento jurídico que fija los
extremos del eventual contrato administrativo, así como el procedimiento a
seguir en la licitación. Toda licitación pública, debe conllevar la aplicación
de principios rectores básicos, de acuerdo al art. 2 RELACAP, los cuales
determinan el cumplimiento eficaz y adecuado del procedimiento.
En ese
orden, las Bases, permiten un grado de predictibilidad y seguridad respecto del
ofertante, en razón de la posible ponderación porcentual de su propuesta, pero
de igual forma fija las pautas que orientan la toma de decisión por parte de la
Administración, quien no podrá actuar más allá de lo que previamente ha
establecido, por tanto, conlleva a que la Administración observe estrictamente
las bases del concurso. Como expresa Roberto Dromi en su libro La Licitación Pública, Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 251: “…las
normas contenidas en los pliegos que permiten la comparación entre los
oferentes facilitan a la Administración, homogenizar los criterios de
evaluación, así como el control de legalidad tanto para la propia
Administración como para los participantes en el proceso de selección,
brindándoles datos objetivos al efecto.”
De ahí que,
la elección de la propuesta más conveniente en el proceso de evaluación de
ofertas, ya sea realizada mediante el dictamen por parte de la Comisión que
establece el art. 55 de la LACAP o que realiza el titular de la institución en
razón de lo estipulado en el art. 56 inciso cuarto de la misma norma, debe
ceñirse a lo estipulado en las ponderaciones que las mismas Bases de Licitación
establecen. Si la posterior resolución de adjudicación tiene como precedente la
inobservancia de los parámetros de evaluación o existe una arbitraria
modificación de la calificación porcentual, sin fundamentación razonable alguna
y únicamente para brindar ventaja a alguno de los concurrentes, el acto adolecería
de un vicio que invalida el procedimiento.”
ES OBLIGACIÓN
DEL ESTADO, REALIZAR UNA RACIONAL UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS, CON EL MOTIVO DE
PROMOVER EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL
“1. MOTIVOS DE
ILEGALIDAD
i. Primer motivo de ilegalidad alegado: Violación de los artículos 101 y 228 Cn, 10 letra e) y 44 letra g) LACAP,
42 y 43 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado y 109 Ley
de la Corte de Cuentas de la República.
En relación
al primer motivo, se plantea como disposición vulnerada el artículo 101 Cn., que
regula lo relativo al orden económico, que para el caso que nos ocupa, el
inciso 2 establece: “El Estado promoverá
el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción, la
productividad y la racional utilización
de los recursos. Con igual finalidad, fomentará los diversos sectores de la
producción y defenderá el interés de los consumidores.” (El resaltado es
nuestro)
En ese
orden, dicha disposición se estatuye como una obligación del Estado, de
realizar una racional utilización de los recursos, con el motivo de promover el
desarrollo económico y social. Al respecto esta Cámara advierte, que para
verificar el cumplimiento de esta disposición, es necesario realizarla al
amparo de la regulación sectorial, de las actividades que realiza el Estado, en
el caso concreto, las adquisiciones y contrataciones que el mismo requiera.
Con
relación a ello, uno de los principios que rige las adquisiciones y
contrataciones del Estado es el principio de racionalidad del gasto público,
recogido en el artículo 3 letra i) del RELACAP, que establece: “Utilizar eficientemente los recursos en las
adquisiciones y contrataciones de las obras, bienes y servicios necesarios para
el cumplimiento de las facultades, deberes y obligaciones que corresponden a
las instituciones”.
Para el
caso, los recursos a que se refiere la citada disposición corresponde al
presupuesto requerido para cada procedimiento de adquisición o contratación, el
cual, necesariamente debe responder a la realidad económica del bien o servicio
a adquirir o contratar. En consecuencia, previo a la determinación del monto
presupuestario, debe la institución requirente, realizar un estudio de mercado
a efecto que el monto responda a dicha realidad.
En virtud
de ello, los procuradores de NSB, alegan a su vez, la vulneración a los
artículos 228 Cn, 10 letra e) y 44 letra g) LACAP, 42 y 43 de la LOAFE y 109 de
la LCCR; los cuales se refieren a la obligatoriedad de contar con un
presupuesto previo a cualquier procedimiento de contratación, y las
consecuencias que acarreará de no ser realizado por la institución contratante.
El artículo
228 de la Cn. particularmente en el inciso primero establece:
“Art. 228.- Ninguna
suma podrá comprometerse o abonarse con cargo a fondos públicos, si no es
dentro de las limitaciones de un crédito presupuesto.”
De igual
forma, alegan como motivo de ilegalidad, la vulneración a los artículos 42 y 43
de la LOAFE, que establecen en similares términos al artículo 228 de la Cn., la
prohibición de las entidades estatales, de utilizar recursos para los cuales no
exista un presupuesto.
Las
anteriores disposiciones, para el caso de las adquisiciones y contrataciones,
la encontramos desarrollada en el artículo 10 letra e) de la LACAP, que
establece como una atribución del Jefe UACI, verificar la asignación
presupuestaria, previo a la iniciación de todo procedimiento adquisitivo.
Al respecto,
se comprobó en el expediente administrativo, que existía tanto disponibilidad
presupuestaria por el monto de NOVECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS CATORCE 80/100
DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($901,414.80), para la adquisición de
15,759 sacos de azúcar de 50 kilogramos C/U (fs. 1 y 37 del expediente
administrativo); como para el complemento ofertado por GUMARSAL, por la
cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTICINCO 20/100 DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($44,125.20), pues a fs. 309 del Expediente
Administrativo se certificó a la Administración Pública, la disponibilidad presupuestaria
por el referido monto, documento firmado por el licenciado José Arturo Martínez
Díaz, Gerente de Presupuesto. Aunado a ello, de fs. 412 al 413 del mismo
expediente, consta que la licenciada Melida Hernández de Barrera, Directora de
Prevención y Programas Sociales, informa que según el POA, el presupuesto
aprobado para la referida contratación era de NOVECIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($980,000.00).
Por lo que,
habiéndose realizado por parte de la institución contratante, la verificación
de la asignación presupuestaria correspondiente, se ha dado cumplimiento a lo
establecido en el artículo 10 letra e) de la LACAP, en ese sentido, esta Cámara
deberá desestimar la vulneración a las citadas disposiciones.”
EL ARTÍCULO
109 DE LA LEY DE LA CORTE DE CUENTAS DE LA REPÚBLICA ESTATUYE LA NULIDAD DE LOS
CONTRATOS CELEBRADOS, NO DE LOS QUE ESTAN POR CELEBRARSE
“Asimismo,
se alega como motivo de ilegalidad la violación al artículo 44 letra g) de la
LACAP, que establece la obligatoriedad de incorporar en las bases de licitación
la determinación de los precios unitarios por rubro y los precios totales.
Sobre lo
anterior, en las bases de licitación se ha verificado que no se ha consignado
expresamente los precios unitarios por rubro; no obstante, es posible realizar
el cálculo de ello con la cantidad de sacos requerida y el precio total de la
licitación. Aunado a ello, esta Cámara advierte que dicho motivo de ilegalidad
no es acorde con la pretensión que se busca -declaratoria de ilegalidad del
acto de adjudicación-.
Además, se
alega la vulneración al artículo 109 de la LCCR, que establece la nulidad de
los contratos celebrados sin provisión de recursos financieros.
Al respecto
esta Cámara debe señalar, que como ha quedado establecido, si existen fondos
para la contratación en estudio, pues existía un monto presupuestado. Asimismo,
el referido artículo 109 se refiere a la nulidad de los contratos celebrados;
siendo que en el presente caso, no se ha celebrado aún el contrato respectivo,
pues esta Cámara, mediante auto del tres de mayo del año en curso, en las
diligencias del aviso de demanda con referencia NUE 00027-18-ST-COAD-CAM, decretó
medida cautelar consistente en la suspensión de la firma del contrato, medida
que se ha mantenido hasta el momento. Por lo que, se deberá desestimar la
vulneración a la disposición alegada.”
LAS MODIFICACIONES
O ADENDAS A LAS BASES DE LICITACIÓN O DE CONCURSO DEBEN REALIZARSE ANTES QUE
VENZA EL PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS
“Finalmente
es preciso advertir, que además de haberse verificado en el expediente
administrativo que existía presupuesto en general, y de forma particular para
el caso concreto, es necesario destacar, que la misma ley da la posibilidad de
modificar el mismo, bajo dos supuestos concretos, los cuales corresponden a los
artículos 50 y 64-Bis de la LACAP; mismos que serán analizados en el segundo
motivo de ilegalidad alegado.
ii. Segundo motivo de ilegalidad alegado: Violación a los
artículos 50, 55 y 56 LACAP y del valor obligatorio de las bases de licitación.
NSB es el único ofertante que cumple con todas las condiciones de la
licitación, incluido el monto presupuestado, y por eso debió adjudicársele esta
licitación.
Respecto a
este motivo, se analizará en primer lugar la vulneración al artículo 50 de la
LACAP que establece:
“Art. 50.- Las instituciones podrán
hacer por escrito adendas o enmiendas a las bases de licitación o de concurso,
antes de que venza el plazo para la presentación de las ofertas. Todos los
interesados que hayan obtenido las bases de licitación o de concurso, serán
notificados de igual manera de las modificaciones o aclaraciones
correspondientes. Estos plazos serán fijados en las bases.”
Por otra
parte el inciso 1° del artículo 64-Bis de la LACAP, establece:
“Art. 64- Bis. - Declarada desierta una
licitación o concurso público por primera vez, por cualquiera de los motivos
establecidos en la presente ley; para el segundo llamado a licitación o
concurso público, las bases de licitación o de concurso podrán modificarse
dentro del marco que establece la presente ley, siempre que no impliquen una
modificación del objeto contractual previamente establecido en las bases.
Dichas modificaciones deberán ser autorizadas por la autoridad competente para
aprobar bases.”
De las
citadas disposiciones se desprende, que las modificaciones o adendas a las
bases de licitación o de concurso deben realizarse antes que venza el plazo
para la presentación de las ofertas, esto evidentemente, por el hecho del
principio de publicidad e igualdad que debe regir en los procesos de
contratación, a efecto que todos los participantes tengan las mismas
oportunidades en el proceso de contratación; o en otro caso, cuando estas sean
declaradas desiertas, por no haber ninguno de los ofertantes cumplido con los
requisitos exigidos en la misma, situación que no ha concurrido en el presente
caso, pues las ofertas cumplían con dichos requisitos.
En el caso
particular, se comprobó en el expediente administrativo que el presupuesto
oficial asignado para efectuar la referida contratación era de NOVECIENTOS UN
MIL CUATROCIENTOS CATORCE 80/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
($901,414.80), para la adquisición de 15,759 sacos de azúcar de 50 kilogramos
C/U (fs. 1 y 37 del expediente administrativo). Sin embargo, de las actuaciones
se denota que la licitación fue adjudicada a GUMARSAL por un monto total de
NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMÉRICA ($945,540.00), es decir, excediendo el monto original
presupuestado en CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTICINCO 20/100 DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($44,125.20).
Al respecto,
dado que en la normativa de adquisiciones y contrataciones no se encuentra
disposición alguna que regula que sea necesario consignar el monto
presupuestado en las bases de licitación, esto constituye una facultad que la
administración decide discrecionalmente realizarlo o no.
Sin
embargo, en este caso la Administración al momento de la elaboración de las
bases decidió incorporarlo, con lo cual, al constituir dichas bases el
instrumento que rige la licitación -y el futuro contrato-, el MINED se
comprometió a cumplir con dicho monto, creando en los ofertantes la concepción
que sus ofertas debían ajustarse a dicho presupuesto, pues este instrumento es
de obligatorio cumplimiento, y conforme lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia,
constituyen una garantía para los administrados, lo cual forma parte integral
de la seguridad jurídica.”
SIENDO LAS
BASES EL INSTRUMENTO BAJO EL CUAL DEBE REGIRSE LA CONTRATACIÓN, TODA
MODIFICACIÓN AL MONTO DE LA LICITACIÓN DEBE REALIZARSE POR CAUSAS JUSTIFICADAS,
DETERMINADAS Y EN EL MOMENTO CORRESPONDIENTE
“Ante la
oferta presentada por GUMARSAL, el MINED solicitó un refuerzo presupuestario, por
considerar que dicha ofertante era la mejor evaluada, sin haber sido emitido el
informe o recomendación de la CEO. No obstante ello, consideran que la
modificación al monto presupuestado tiene su base en la cláusula 23,
subcláusula 23.2, de las Bases de licitación, la cual no es aplicable al
presente caso.
En primer
lugar, debe señalarse, que el presupuesto de la licitación, que los ofertantes
tuvieron conocimiento al comprar las bases, y respecto del cual debían ajustar
sus ofertas, era de $901,414.80, pues es la cantidad que el contratista -MINED-
tenía aprobada para realizar la contratación referida. Con ello, al ser las
bases de licitación el instrumento jurídico que fija los extremos del eventual
contrato administrativo, tanto los ofertantes como la Administración deben
someterse a ellas, pues mediante estas se genera un grado de predictibilidad y
seguridad respecto de cada ofertante, en razón de la posible ponderación
porcentual de su propuesta; y de igual forma, fija las pautas que orientan la
toma de decisión por parte de la Administración, quien no podrá actuar más allá
de lo que previamente ha consignado en ellas.
En ese
orden, siendo las bases el instrumento bajo el cual debe regirse la
contratación, toda modificación al monto de la licitación debe realizarse por
causas justificadas, determinadas y en el momento correspondiente, tal como lo establece
la LACAP -artículo 50- y consignadas en las bases de licitación; pues es un
aspecto que, de realizarse, evidentemente afectará, en alguna medida, a todos
los ofertantes.”
AL ESTABLECERSE
UN MONTO PRESUPUESTADO PARA LA LICITACIÓN AL QUE LAS PARTES DEBAN SUJETARSE
PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS, NO DERIVA UNA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE
LIBRE COMPETENCIA
“La
cláusula 23, subcláusula 23.2 de la Bases de Licitación, no puede considerarse
como fundamento para el aumento en el monto presupuestado; ya que dicha
subcláusula hace referencia a la posibilidad de aumentar o disminuir la cantidad
de bienes objeto de la licitación -15,759 sacos de 50 Kilogramos-, por
razones de interés público o cualquier otro motivo que estime conveniente
de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria, sin ninguna variación del precio
unitario o de otros términos y condiciones; circunstancias que de la
lectura del expediente de la licitación no se han advertido, pues la cantidad
de bienes requeridos es la misma consignada en las bases de licitación y en la
adjudicación de la misma, y no se ha argumentado que con base en el interés
público sea necesario aumentar el monto de la contratación. En consecuencia, sólo
ha existido un aumento en el referido monto, con el objeto de aceptar la oferta
económica presentada por GUMARSAL, porque a criterio del MINED fue la “mejor
evaluada”. Razón por la cual, esta Cámara deberá desestimar el argumento
brindado por los procuradores de la autoridad demandada.
Asimismo,
debe resaltarse que, si bien los procuradores del MINED han argumentado en este
proceso que la modificación del monto presupuestario responde a una razón del
interés general, con relación al “Programa de Alimentación y Salud Escolar” -PASE-,
esto no fue utilizado como fundamento para solicitar la referida modificación
presupuestaria -fs. 306 y 307 del expediente administrativo- sino únicamente,
que GUMARSAL, era el oferente mejor evaluado, aún y cuando la CEO no había
emitido su recomendación.
Aunado a lo
anterior resulta oportuno señalar, que al momento de la emisión de las bases de
licitación, adjudicación y resolución del recurso de revisión, no ha existido
aprobación del aumento del presupuesto solicitado.
Adicionalmente,
arguyen los procuradores del MINED, que la obligatoriedad para los ofertantes
en el cumplimiento del monto presupuestario establecido en las bases de
licitación, sería atentatorio al principio de libre competencia regulado en el
artículo 3 letra b) del RELACAP, que establece: “Propiciar la participación dinámica e independiente del mayor número
de oferentes en los procedimientos de selección, otorgándoles las mismas
condiciones y oportunidades, bajo los parámetros establecidos por la Ley.”
Respecto de
este principio, en su aplicación en la elaboración de las bases de licitación,
la SCA, ha expresado: “Se encuentra
desarrollado en el considerando segundo de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública y establece la oportunidad de
participar y competir junto con otros concurrentes conforme a unos mismos
criterios de selección, planteando la oferta que resulte más ventajosa a los
intereses del Estado.” (Sentencia de la SCA, pronunciada en el proceso
referencia 141-2005, del 16/10/2009)
De lo
anterior, no se advierte que, de establecerse un monto presupuestado para la
licitación al que las partes deban sujetarse para la presentación de las
ofertas, se derive una vulneración al principio de libre competencia regulado
en el artículo 3 letra b) del RELACAP; pues previo a cualquier proceso de contratación,
la Administración requirente del bien o servicio debe realizar un estudio de
mercado previo, a efecto que el monto de la misma sea acorde a los precios de
mercado. Lo cual derivará, en la participación del mayor número de oferentes,
cuyas ofertas, al encontrarse dentro de los precios de mercado, tal como lo
debió haber verificado previamente la administración, cumplirán con dicho
requisito, propiciando que sus ofertas resulten más ventajosas a los intereses
del Estado, como requiere el principio alegado. En ese orden, el estudio de
mercado realizado, el cual tiene fecha 17 de abril del año en curso (fs. 413 a
412 del Expediente Administrativo) -posterior a la resolución de adjudicación-
carece de sentido alguno, pues se hizo posterior a la fijación o determinación
del monto de la licitación. Por lo que, esta Cámara deberá desestimar el
argumento planteado.”
LA
MODIFICACIÓN DEL MONTO PRESUPUESTADO A EFECTOS DE IGUALAR LA OFERTA ECONÓMICA, DEBE
SER REALIZADA OBSERVANDO LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY Y LAS BASES DE
LICITACIÓN
“Por otra
parte, se alega la vulneración del artículo 55 de la LACAP, que en lo
pertinente al caso, el inciso 1° regula:
“Art. 55.- La Comisión de Evaluación de
Ofertas deberá evaluar las ofertas en sus aspectos técnicos y
económico-financieros, utilizando para ello los criterios de evaluación
establecidos en las bases de licitación o de concurso.”
Asimismo,
se alega vulnerado el artículo 56 de la LACAP, que para el caso en particular,
regula en los incisos 1° y 2° lo siguiente:
“Art. 56.- Concluida la evaluación de
las ofertas, la Comisión de Evaluación de Ofertas elaborará un informe basado
en los aspectos señalados en el artículo anterior, en el que hará al titular la
recomendación que corresponda, ya sea para que acuerde la adjudicación respecto
de las ofertas que técnica y económicamente resulten mejor calificadas, o para
que declare desierta la licitación o el concurso.
La recomendación a que se refiere este
artículo, comprenderá la calificación de la oferta mejor evaluada para la
adjudicación correspondiente. Asimismo, incluirá la calificación de aquellas
otras que en defecto de la primera, representan opciones a tomarse en cuenta
para su eventual adjudicación de acuerdo a las bases de licitación o de
concurso.”
Sobre lo
anterior, la SCA, ha sostenido: “El
inciso primero del artículo 55 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de
la Administración Pública impone a la Comisión de Evaluación de Ofertas una
obligatoria sujeción a los criterios de
evaluación contenidos en las bases al realizar el cotejo y análisis de cada
uno de los aspectos técnicos y financieros de las ofertas. Sin embargo, su actividad va más allá de la
mera comprobación de la suficiencia técnica, moral y financiera de cada uno de
los participantes, pues comprende además la elección de la “mejor oferta”. Esta
constituye una actividad de valoración exclusiva de la Administración, que se
traduce en muchos casos en una estimación porcentual, resultando ganador aquél
que ha cumplido todos los requisitos establecidos en las bases y su oferta se
ha mostrado conveniente a efectos de satisfacer el interés general, obteniendo
por tanto el porcentaje mayor.” (El resultado es nuestro)
Al
respecto, esta Cámara debe señalar, que de conformidad a lo que establece el artículo
55 de la LACAP, la CEO debe evaluar las ofertas presentadas, en sus aspectos
técnicos y económico-financieros, realizándolo de conformidad con los criterios
establecidos en las bases de licitación. Evidentemente, no puede entenderse que
la labor de dicha Comisión, se traduce únicamente en la ponderación y
calificación aislada de cada aspecto a evaluar, sino más bien, en un análisis
integral de todos los aspectos, a efecto de verificar la oferta más beneficiosa
para la Administración Pública.
En ese orden,
de la verificación del expediente administrativo, se denota que la Oferta
Económica presentada por GUMARSAL, por la totalidad de los bienes requeridos,
la realizó por el monto de NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA 00/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMÉRICA ($945,540.00) -f. 67 del Expediente Administrativo-; por su parte la
Oferta Económica de NSB, por la misma cantidad de bienes requeridos fue por el
monto de OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO 83/100 DÓLARES
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($872,575.83) -f. 178 del Expediente
Administrativo-; es decir, SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO
17/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($72,964.17) menos que la
oferta presentada por GUMARSAL, y además, VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y
OCHO 97/100 por debajo del presupuesto de la licitación.
Como se ha comprobado
en el apartado anterior, la modificación del monto presupuestado a efectos de
igualar la oferta económica presentada por GUMARSAL, fue realizada sin observar
los requisitos exigidos por la Ley y las Bases de Licitación, por lo que debe
analizarse, si la oferta de NSB, corresponde a la más
ventajosa para la Administración, y si por ende, le corresponde ser adjudicado
del presente proceso de licitación.”
SI LOS
OFERTANTES CUMPLEN CON TODOS LOS REQUISITOS QUE SE ESTABLECÍAN EN LAS BASES DE
LICITACIÓN, DADA LA DIFERENCIA ENTRE CALIFICACIÓN OBTENIDA Y OFERTA ECONÓMICA,
NO SE PUEDE SOSTENER QUE LA OFERTA MÁS VENTAJOSA SEA LA QUE EXCEDE LAS BASES
“Con relación
a lo planteado, esta Cámara advierte, que en la resolución de adjudicación -fs.
355 a 350 del expediente administrativo -, de conformidad a lo establecido en
las Bases de Licitación -fs. 33 a 31 del expediente administrativo-, la
evaluación realizada por parte de la CEO, para cada uno de los oferentes, se
realizó conforme a las siguientes etapas:
1. Etapa I, Examen Preliminar,
la cual, consta de tres fases:
a. Fase I, Evaluación de la Capacidad Financiera,
tiene una ponderación del 15%, estableciéndose un porcentaje mínimo a cumplir
del 10%.
b. Fase II, Evaluación de la
Experiencia, tiene una ponderación del 30%, estableciéndose un porcentaje
mínimo a cumplir del 16%.
c. Fase III, Verificación de
documentos de Carácter Legal y Técnico, se analizan bajo al criterio de “cumple”
o “no cumple”.
2. Etapa II, Evaluación de las
Especificaciones Técnicas de los Bienes Requeridos, la cual tiene una
ponderación del 40 %, y se aplica el criterio de “cumple” o “no cumple”.
3. Etapa III, Evaluación
Económica, tiene un porcentaje del 15%, se determina a través de la fórmula
estipulada en las Bases de Licitación.
De dicha evaluación, existe diferencia entre
ambos oferentes, únicamente en dos aspectos: La Etapa I, Fase I, en la
evaluación de la Capacidad Financiera, y en la Etapa III, correspondiente a la
Evaluación Económica.
En la Etapa
I, Fase I, Evaluación de la Capacidad Financiera, en lo relativo al “Índice de
Rotación de Inventarios”, GUMARSAL tuvo una ponderación del 2% mientras que NSB
obtuvo 0%, lo cual deriva en una ponderación total de 15% para GUMARSAL y 13%
para NSB. -f. 354 del expediente administrativo-. Si bien, NSB obtuvo 0% en el “Índice
de Rotación de Inventarios”, esto forma parte de la Fase I, Evaluación de la
Capacidad Financiera, la cual, es evaluada en su conjunto, teniendo un
porcentaje mínimo a cumplir por los ofertantes del DIEZ POR CIENTO (10%), el cual, como se ha indicado,
fue cumplido por ambas sociedades.
Por su
parte, en la Etapa III, Evaluación Económica, GUMARSAL obtuvo una ponderación
del 13.84%, mientras que NSB obtuvo una ponderación del 15%.
Finalmente,
una vez concluido el proceso de evaluación de ofertas, la CEO determinó que la ponderación total que obtuvo cada uno
de los ofertantes fue: GUMARSAL: 96.84%
y NSB: 96.00%, teniendo una
diferencia de 0.84%; siendo en
consecuencia, de conformidad a dicha evaluación, GUMARSAL, el ofertante mejor
evaluado, por lo que la CEO decidió recomendar al MINED, adjudicar la
licitación a dicha sociedad.
Para el
caso de mérito, de la resolución de adjudicación no se advierten razones ni
justificaciones mediante las cuales se fundamente, que la oferta que excede el
monto presupuestado en las bases de licitación sea la más favorable para el
MINED, máxime cuando del resultado total de la evaluación, se denota un
porcentaje mínimo de diferencia entre ambos oferentes, pero sí una diferencia
significativa en el monto ofertado entre cada una. Ya que, si bien los procuradores de dicha
autoridad demandada indican que existen otros criterios de evaluación, además
de adquirir al mejor precio posible, de la lectura de dicha resolución, no se
advierte que se hayan tomado en cuenta otros requisitos como la mayor capacidad técnica, tipo y calidad
de materiales ofertados, nuevas tecnologías, plazos de entrega, entre otras,
tal como lo exponen en su contestación de la demanda; por lo que esta Cámara
estima el motivo de ilegalidad alegado.
Esta Cámara
estima necesario señalar que la CEO y el funcionario titular, están obligados a
hacer una ponderación entre los aspectos establecidos en las bases de
licitación a efectos de obtener la mejor oferta. Para el caso de mérito, debió
ponderarse la cantidad de SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO 17/100
DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($72,964.17) existente entre las
ofertas presentadas, ante un 0.84% de diferencia entre la puntuación obtenida
por ambos oferentes.
Y es que la
Administración, tras ponderar los criterios establecidos previamente en las
bases de licitación, tiene la facultad de adjudicar el contrato a la oferta más
ventajosa, decisión que debe determinarse en aplicación de los criterios
establecidos, sin atender necesariamente al valor económico de la oferta; en ese
sentido, el precio ofertado es solo uno más de los criterios que, en conjunto
con los demás aspectos, puede tenerse en cuenta para determinar la oferta más
ventajosa entre las ofertas presentadas.
En
consecuencia, analizando la evaluación de ofertas, dado que NSB cumplió con todos los requisitos que se establecían en las
bases de licitación, incluyendo el rubro que se encontraba en la primera fase
obteniendo el porcentaje mínimo necesario para continuar en el procedimiento,
y dada la diferencia antes indicadas
entre calificación obtenida y oferta económica, no es posible sostener el
argumento que la oferta más ventajosa sea la presentada por GUMARSAL; por lo
que habiendo esta Cámara advertido la concurrencia de los motivos de ilegalidad
alegados, deberá declarar la ilegalidad de las actuaciones impugnadas.”