MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL

PERSONAS ADULTA MAYOR DETENIDAS, GOZAN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ESPECIALES SEGÚN NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL CON EL OBJETO DE SALVAGUARDAR SU INTEGRIDAD Y SU SALUD

“De acuerdo con el escrito de apelación, la Representación Fiscal expresa que la resolución dictada por el Juez A quo, adolece de falta de fundamentación ya que se ha inobservado el Art. 144 Pr. Pn., y asimismo que existe un peligro de fuga latente que no se ha logado desvirtuar por medio de algún elemento debidamente fundamentado en la resolución del Juez Aquo, puesto que las medidas impuestas no garantizan su permanencia en el proceso.

Estima esta Cámara que la detención provisional es una medida cautelar de tipo personal, que debe necesariamente estar motivada y ser de carácter excepcional, es decir que para su imposición es imprescindible tener razones fácticas y jurídicas que la justifiquen; ya que esta supone una afectación grave al derecho fundamental de libertad ambulatoria de la persona, sin la existencia de una sentencia condenatoria. En ese sentido, se infiere que la detención como una medida grave, restringe el derecho de libertad, protegido en nuestra constitución (Art. 2, Cn.); y cabe decir que, en virtud a los principios de proporcionalidad y necesidad, no basta con que la medida y el motivo que la justifica estén previstos en la ley, sino que también resulta imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines que la legitiman, debiéndose adoptar, siempre la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental de la libertad ambulatoria.

La aplicación del principio de necesidad a la detención provisional conlleva el cumplimiento de ciertas exigencias, y primordialmente su excepcionalidad, ya que, la detención provisional nunca puede convertirse en regla general, sino que ha de adoptarse exclusivamente cuando no exista otra forma de cumplir los fines que la justifican. Y es en cumplimiento a los principios antes referidos, que se exige la fundamentación objetiva de la detención provisional, pues al ocasionar limitación a un derecho tan importante como lo es el de la libertad, protegido constitucionalmente, es obligación judicial, y por ende de este Tribunal, examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existen otras alternativas menos gravosas para el derecho a la libertad y que al mismo tiempo aseguren la comparecencia de la imputada al proceso.

En conclusión, la detención provisional como medida cautelar extrema y mayormente gravosa adoptada por autoridad judicial, y que limita por naturaleza el derecho a la libertad, debe ser excepcional y con una función específica, por lo que la adopción de tal medida deberá estar siempre justificada y razonada debiéndose tener en cuenta ciertos elementos propios de cada caso. Para que la detención no sea arbitraria hay que hacer un control de convencionalidad, puesto que el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone “toda persona tiene derecho a la libertad”, la restricción a este derecho debe hacerse cuando se justifique en el caso concreto, con elementos objetivos y no solo con valoraciones abstractas. En caso de que se decrete la detención esta debe de responder con el fin perseguido por cuanto sea absolutamente necesaria, porque de lo contrario se afecta la presunción de inocencia.

Al respecto, la legislación procesal penal vigente establece los presupuestos mínimos necesarios para la procedencia de dicha medida cautelar, los cuales se encuentran plasmados en el Art. 329 Nº 1 y 2 C. Pr. Pn. y los que doctrinariamente se desarrollan de la siguiente forma: a) FUMUS BONI IURIS o Apariencia de Buen Derecho, constituido por la Verosimilitud del hecho imputado y la razonable atribución de la responsabilidad por el mismo a la persona a quien se le adopta la medida cautelar. En el presente proceso penal tal presupuesto se identifica con el juicio de imputación dispuesto en el Art. 329 inciso primero del Código Procesal Penal, que está construido por la existencia del hecho tipificado como delito y la probabilidad de participación de la imputada en la comisión del mismo.

Respecto a este requisito de procesabilidad para la imposición de la detención provisional, Fiscalía presento una serie de elementos indiciarios junto al Requerimiento Fiscal, con los que se tienen probabilidades positivas sobre la existencia del delito y la probable participación de la imputada […], situación que no se analizara por esta Cámara, por no ser punto impugnativo y por concentrase el motivo de la apelación en el riesgo de fuga, como requisito para la imposición de la medida cautelar, y b) PERICULUM IN MORA o peligro de fuga, el que se entiende como el daño jurídico que viene determinado por el retardo en el procedimiento, derivado del peligro de fuga o evasión de la imputada; según este presupuesto para poder decretar la prisión preventiva, es necesario comprobar que existe el riesgo inminente que la procesada pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalado como autora de un hecho punible.

En lo que concierne a la probable participación de la imputada, esta cámara considera que los actos de investigación plasmados en los elementos incorporados por la representación fiscal, presentados en el Requerimiento Fiscal, los cuales constituyen en esta etapa incipiente del proceso, elementos necesarios para sostener razonablemente la probabilidad de participación de la imputada […], en el delito de DEFRAUDACION AL FISCO en su modalidad de EVASION DE IMPUESTOS, tipificados y sancionados en el Art. 249 Literal a) y 249-A numeral 3) del Código Penal en perjuicio de la HACIENDA PÚBLICA, por lo que se cumple con el requisito procesal contenido en el Art. 329 Nº 1, conocido doctrinariamente como apariencia de buen derecho (Fumus Boni Iuris).

Dicho lo anterior, procedemos a analizar el extremo procesal del peligro de fuga, respecto de la imputada […]; éste se encuentra estatuido en nuestra legislación en el Art. 331 C. Pr Pn. el cual establece la procedencia de Medidas alternativas o sustitutivas de la detención provisional, no obstante lo dispuesto en los artículos que regulan su procedencia, aunque el delito tuviere señalada pena superior a tres años, cuando se cumplan los siguientes tres supuestos: 1) cuando la imputada no esté sometido a otras medidas cautelares, 2) cuando se pueda creer razonablemente que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia y 3) que el delito atribuido no se encuentre en la lista de delitos en los que no procede aplicar medidas alternas de la detención provisional, ni susceptibles de sustituirla.

Respecto el primer numeral, no se cuenta con elementos que demuestren que la imputada […], se encuentre sujeta a Medidas Cautelares de la detención Provisional en otro proceso. En el segundo numeral, es necesario establecer que este, esencialmente se trata del peligro de fuga de la imputada y del peligro de obstaculización de la investigación o del normal trámite del juicio; en cuanto al peligro de fuga es necesario lograr que el juzgador determine la presunción de la existencia de un aprehensión suficiente por parte del imputada a la vida cotidiana, mediante el establecimiento de vínculos familiares, laborales, domiciliares, patrimoniales, etc, que constituyan por sí un arraigo suficiente para poder fundar la deducción que ésta, no obstante el temor a enfrentar la posible pena a imponer, no trataría de evadir la responsabilidad de afrontar el proceso penal en todas sus fases de ejecución mediante la fuga, mucho más en un proceso penal como el nuestro que no permite el dictado de una condenatoria en ausencia de la imputada; en tal sentido es importante comprobar el arraigo de ésta en el país, que básicamente está determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo, así como las facilidades que tiene para abandonar definitivamente el país o permanecer oculta etc., situaciones que se lograron ser demostradas por la Defensa de la imputada […], quien presento elementos que sustentan los arraigos consistentes en: […].

Y la relación al tercer supuesto del Art. 331 Pr. Pn., para el cual es necesario relacionar la prohibición taxativa que se establece en el inciso segundo de dicha disposición la cual detalla un listado de delitos en los cuales no procede aplicar medias alternas, ni sustituir la detención provisional, dentro de los cuales no se encuentra el delito por el que se está procesando a la imputada.

Así mismo a criterio de esta Cámara debe ser tomado en consideración el principio de excepcionalidad y se valora lo prescrito en el Art. 144 de la Constitución de la República, en concordancia con el Art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Art. 4.1 de las Reglas Mínimas de la Detención Provisional conocidas como Reglas de Tokio, tratados de carácter internacional ratificados por El Salvador, en los cuales se ha dejado claro que la detención provisional no es la regla general, y que la libertad de la procesada podrá estar subordinada a garantías que aseguren su presencia al juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo; la excepcionalidad de la detención provisional no puede aplicarse forzosamente en todos los delitos y como una constante, puesto que el citado principio de excepcionalidad no implica que en todo delito, sin distinción alguna, proceda la sustitución de la detención provisional sólo porque la normativa internacional así lo indique.

En el caso de autos, el delito que se le atribuye a la imputada se califica como DEFRAUDACIÓN AL FISCO en la modalidad de EVASIÓN DE IMPUESTOS, previsto y sancionado en los artículos 249 literal a) y 249-A numeral 3) del Código Penal, en perjuicio de la Hacienda Pública.

Por otra parte, esta Cámara advierte que la parte Defensora ha acreditado los arraigos familiares, domiciliares y laborales de la imputada, y aunado a ello ha señalado a la imputada durante el tiempo que ha estado en las bartolinas le han estado inyectando insulina, ya que esta es diabética e hipertensa, y presenta problemas cardiacos para lo cual presento constancia de los reclamos por los servicios médicos de la aseguradora Vivir, así como recetas y ordenes de exámenes médicos que se ha realizado, donde está el nombre de la imputada y su diagnóstico, lo cual se suma a la edad avanzada de la imputada quien es de sesenta y cinco años de edad, la cual puede ser considerada como una persona adulta mayor, las cuales de conformidad con el Art. 394 del Código de Familia gozan de derechos fundamentales especiales, tales como los señalados en los ordinales 5° y 14° de dicha disposición los cuales establecen que tienen derechos a recibir asistencia médica, geriátrica y gerontológica, y a gozar de los demás derechos que les reconocen la Constitución, los tratados internacionales ratificados por El Salvador, y demás leyes que les garanticen su protección, por lo que tiene íntima relación con la “Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores.”, la cual en su Art. 4 establece que “Los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor enunciados en la presente Convención, sin discriminación de ningún tipo, y a tal fin:

a) Adoptarán medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas contrarias a la presente Convención, tales como aislamiento, abandono, sujeciones físicas prolongadas, hacinamiento, expulsiones de la comunidad, la negación de nutrición, infantilización, tratamientos médicos inadecuados o desproporcionados, entre otras, y todas aquellas que constituyan malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor. (…)

c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos.”

Asimismo, de conformidad con “Los Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad”, los cuales fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas (resolución 46/91) el 16 de diciembre de 1991. En los cuales se exhortó a los gobiernos a que incorporasen estos principios en sus programas nacionales cuando fuera posible. Algunos puntos salientes de los Principios son los siguientes: (…) “Dignidad. Las personas de edad deberán: poder vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotaciones y de malos tratos físicos o mentales; recibir un trato digno, independientemente de la edad, sexo, raza o procedencia étnica, discapacidad u otras condiciones, y han de ser valoradas independientemente de su contribución económica…”

En relación con el asunto en análisis, la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que el hábeas corpus es el mecanismo idóneo para proteger a las personas detenidas de actuaciones u omisiones que atenten contra su dignidad en relación con su integridad. Y por supuesto todo Juez tiene la obligación Constitucional de garantizar los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad.

Además, la protección de la salud de los internos tiene una vinculación directa con la integridad. Y es que, en el caso de las personas que enfrentan restricción y respecto de las que se reclama la inconstitucionalidad de las condiciones del cumplimiento de su privación de libertad por afectaciones a diversos derechos –entre ellos la salud– que a su vez menoscaben la integridad, lo que deberá determinarse según las particularidades de cada caso.

Sobre la temática abordada cabe citar lo dispuesto en tratados internacionales suscritos por El Salvador, entre ellos el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos el cual, en su artículo 10, establece que las personas privadas de libertad serán tratadas humanamente; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas que se encuentran detenidas (artículo 5). Así también es importante referirse al principio X de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, aprobados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el día 13/3/2008, que indica que las personas privadas de libertad tienen derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social, que incluye, entre otros, la atención médica, psiquiátrica y odontológica adecuada; la disponibilidad permanente de personal médico idóneo e imparcial así como el acceso a tratamiento y medicamentos apropiados y gratuitos. Dicho principio también señala que el Estado debe garantizar que los servicios de salud proporcionados en los lugares de privación de libertad funcionen en estrecha coordinación con el sistema de salud pública.

Es por ello que la protección a la integridad y a la salud de las personas detenidas no solo está reconocida de forma expresa en una disposición constitucional (art. 65) sino también a través de normas de derecho internacional que El Salvador debe cumplir de buena fe –resolución HC 147-2012, de fecha 23/10/2013–.

Lo anterior, significa que toda autoridad tiene la obligación de garantizar derechos a la Salud. De acuerdo con lo constatado en el proceso, y confirmado por los arraigos y documentos presentados por la parte defensora, a efecto de salvaguardar su salud, lo cual desde el ámbito del periculum in mora, si bien el legislador ha considerado que el peligro de fuga aumenta debido a la gravedad del delito y de la pena, ello nada más supone un indicio para determinar la peligrosidad de la imputada. No debe de aplicarse de manera automática, la negación de medidas sustitutivas a la detención, porque con ello se está yendo contra la normativa Constitucional que propone la inocencia de una persona.”

PROCEDE SU APLICACIÓN POR RAZONES DE HUMANIDAD EN APLICACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ADULTO MAYOR O PERSONAS DE LA TERCERA EDAD Y POR EXISTIR ARRAIGOS QUE PERMITEN GARANTIZAR SU COMPARECENCIA AL JUICIO

“Analizando los arraigos presentados y que se han relacionado anteriormente esta Cámara considera, que son suficientes para mantener sujeta a la imputada al proceso; ya que con la documentación respectiva se ha acreditado el arraigo domiciliar y el lugar determinado donde reside; así como el arraigo familiar y las personas que dependen económicamente de la imputada, como son una hermanas y la más afectada que será su madre, una persona que por su edad es lógico que no puede sostenerse por si sola; lo que conlleva a la obligación de los hijos de proporcionar las condiciones adecuadas por la subsistencia de sus padres, por lo que al decretar una Detención Provisional contra la imputada no solo se estará afectando a ella directamente; sino también a las personas que dependen de ella, por lo que las consecuencias se entendería en forma negativa .-

Por lo que considerando la lógica situación de salud de la imputada, y asimismo los elementos familiares, domiciliares y laborales, la ausencia de antecedentes penales, los medios económicos de que dispone y otros datos relevantes, pueden ameritar la aplicación de medidas sustitutivas o alternativas de la detención provisional, por razones de humanidad y por ser congruentes con los fines del Estado que proclama en el Artículo uno de la Constitución la obligación de garantizar la salud, por medio de las Instituciones encargadas de las misma garantizando el origen y el fin del Estado, es la persona humana por lo tanto tiene, la dignidad de la persona humana, pudiendo buscarse la posibilidad de ser juzgada con otra medida cautelar menos gravosa, es de aquí que se desprende a enunciar los diferentes tratados que tienen primacía sobre la ley en base al artículo 144 de la Constitución de la Republica, como lo es el art.10 numeral dos literal a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el cual dice: “Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas"; las Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos "Se dispondrá el traslado de los enfermos cuyo estado requiera cuidados especiales, a establecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles. Cuando el establecimiento disponga de servicios internos de hospital, éstos estarán provistos del material, del instrumental y de los productos farmacéuticos necesario para proporcionar a los reclusos enfermos los cuidados y el tratamiento adecuados. Además, el personal deberá poseer suficiente preparación profesional.”

En virtud de lo anterior, esta Cámara considera que, en el presente caso, existiendo arraigos que garantiza la comparecencia de la imputada en el proceso así como tomándose en cuenta, del derecho humano a la salud, y a los derechos fundamentales del adulto mayor o personas de la tercera edad, es obligación garantizarle dicho derecho, el cual se ha visto afectado; circunstancias que ameritan la aplicación de medidas sustitutivas es un acto humanitario fundamentado en los derechos constitucionales a la salud y a la vida preceptuados en los artículos 1 y 2 de la Constitución de la República, por lo que es procedente confirmar, en el fallo respectivo, la resolución decretada por el Juzgado Tercero de Paz de San Salvador, donde se decreta la aplicación de medidas sustitutivas a la detención provisional a favor de la imputada […].”