POSESIÓN Y TENENCIA

PROCEDE CONFIRMAR SENTENCIA ABSOLUTORIA, ANTE AUSENCIA DE PRUEBA QUE DEMUESTRE QUE LA SUSTANCIA INCAUTADA SEA DROGA

“Al respecto de lo alegado por el recurrente en su libelo ha de decirse, que el juez sentenciador, en la parte que denomina “...VII- FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA: INACREDITACIÓN DEL HECHO...”, básicamente señaló que la conducta atribuida al señor MER no encaja en el tipo penal, pues si bien el hallazgo de la sustancia fue en su poder, por encontrarse en una bolsa plástica que portaba en su mano derecha; sin embargo, para la configuración típica del delito no basta la simple posesión o dominio de una sustancia, sino que además pertenezca a las prohibidas por el legislador en el Art. 3 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, para lo cual existen experticias necesarias a fin de determinar concretamente ante qué tipo de sustancia se está presente.

Además relacionó, que en la experticia preliminar realizada el cinco de septiembre de dos mil diecisiete por el perito WILR este determinó “…Prueba de Reactivo de Ticianato de Cobalto y Ácido Clorhídrico…Positivo con orientación a Cocaína…”; siendo en ese punto en el que el juez sentenciador realizó las valoraciones siguientes: “…la doctrina establece que la prueba orientativa únicamente puede ser utilizada como apoyo para la prueba confirmatoria, y únicamente puede ser valorada, si al caso conjuntamente con la prueba confirmatoria, por tanto es posible afirmar que la experticia preliminar es considerada como prueba orientativa y únicamente tiene valor probatorio si es confirmada por la experticia físico química –específicamente en el caso de la Cocaína- realizada por la División Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil, en base a ello el Perito LR también expresa en su dictamen acusatorio “…Para determinar si es Cocaína clorhidrato o base libre y el porcentaje de pureza, es la División de Policía Técnica y científica la idónea, por contar con el equipo instrumental para tales fines…” ...se puede determinar entonces que para el análisis identificativo de Cocaína debe ser realizado necesariamente por técnicas instrumentales, a saber, espectrómetro Raman Tru Narc, Espectrofotómetro infrarrojo con transformación de Fourier, Espectrofotómetro Ultravioleta-Visible y otros reactivos químicos. Es decir, la prueba pericial ofertada –experticia preliminar- en doctrina se conoce como prueba cualitativa, pues da una probabilidad de la naturaleza cierta del objeto periciado, constituyendo siempre una simple probabilidad de su existencia. por ello resulta indispensable la Experticia Físico Química realizada por la División Técnica Científica, para confirmar si efectivamente estamos en presencia de una sustancia sometida a fiscalización o no, y, por motivos de no contarse con dicha experticia como prueba para el presente caso, no se puede tener certeza que la sustancia encontrada al imputado MER es, con certeza científica e indubitable, COCAÍNA; ergo, la base que lleve a la intelección judicial la configuración del tipo penal. Como corolario, el perito en juicio fue claro al manifestar que la aplicación del Ticianato de Cobalto y ácido clorhídrico no dan con certeza que se trata de Cocaína clorhidrato o cocaína base libre” (Sic).

Al respecto de lo anterior ha de decirse, que al examinarse la experticia físico química realizada por el perito WILR, con fecha cinco de septiembre del año recién finalizado, a Fs. 6 Fte. este hizo constar que tuvo a la vista lo siguiente: “...una bolsa plástica transparente, debidamente sellada con cinta adhesiva color amarillo de esta División, conteniendo en su interior, Ochenta y cinco porciones pequeñas de sustancia solida fragmentadas de color rojo, cada una envueltas en un recorte de papel aluminio, todas en el interior de una bolsa plástica transparente anudada, juntamente con una tarjeta que la identifica como evidencia número 1, (…) EQUIPO UTILIZADO: Balanza con sensibilidad en las décimas de gramo, Reactivos Químicos y microscopio DE LUZ TRANSMITIDA (…) RESULTADOS: (…) EV.1 2.8 g (…) Prueba de Reactivo de Ticianato de Cobalto y Ácido Clorhídrico…Positivo con orientación a Cocaína--- CONCLUSIÓN: Las porciones pequeñas de sustancia sólida fragmentadas de color blanquecino son COCAINA, (...) con el peso neto de la evidencia el valor económico es de $ 70.39 (…) Para determinar si es cocaína clorhidrato o base libre y el porcentaje de pureza, es la División de Policía Técnica y Científica la idónea, por contar con el equipo instrumental para tales fines…” (Sic).

El perito LR al rendir su declaración en el juicio básicamente confirmó lo plasmado en su dictamen, en cuanto al tipo de análisis que realizó, la fecha en que lo efectuó, la cantidad de sustancia que se le entregó, su peso, la forma en que la misma se encontraba, el tipo de procedimiento que realizó, el resultado que obtuvo; aclarando que por un error involuntario plasmó que las porciones pequeñas eran de color blanquecino, pero lo correcto es rojo café, pues en la exposición fue ese el color que adquirió la muestra; así como, que la aplicación del “Ticianato” de Cobalto y ácido clorhídrico no dan con certeza que es cocaína clorhidrato o cocaína base libre, lo cual no se puede determinar porque no tiene el equipo instrumental para tales fines.

Sobre la base de lo antes apuntado, aun cuando se acreditó en el juicio el hallazgo de la sustancia en poder del imputado MER, a través del testimonio del agente captor AEGR; sin embargo, la experticia practicada por el perito LR, tal como lo concluyó el juez sentenciador no da certeza que lo incautado sea droga cocaína, puesto que la única prueba que este realizó, según consta en el análisis respectivo y además fue mencionado por dicho perito es una prueba colorimétrica o de color la cual arrojó un resultado positivo con orientación a cocaína (el subrayado es nuestro). Prueba que según el documento denominado “Métodos recomendados para la identificación y análisis de la cocaína en materiales incautados” de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, año 2012, los resultados positivos en los ensayos de color no son más que indicios de la posible presencia de cocaína, puesto que son propensos a dar falsos positivos; de ahí que sea necesario confirmar esos resultados mediante el empleo de otras técnicas, como por ejemplo, Cromatografía delgada (TLC), Espectrometría de masas para cromatografía de gases (GC-MS), Cromatografía de gases (GC) con detección de ionización de llama (GC-FID), Cromatografía en fase líquida de alto rendimiento (HPLC), Espectroscopía infrarroja por transformada de Fourier (FTIR) y Espectrofotometría ultravioleta (UV).

Es por tal motivo, que el perito LR hizo alusión a que es la División Policía Técnica y Científica la idónea para determinar si la sustancia es droga cocaína clorhidrato o base libre, así como el porcentaje de pureza por no contar el laboratorio de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil de esta ciudad, al que él pertenece, con el instrumental idóneo para ese efecto; razón por la cual, el juez sentenciador se refirió a algunas de esas otras técnicas necesarias para la confirmación de que la sustancia es cocaína clorhidrato o cocaína base libre y que no consta que fueron realizadas.

Es así, que este tribunal concuerda con el juez a quo, en cuanto a que la experticia físico química practicada por el perito WILR, con fecha cinco de septiembre del año recién finalizado no es suficiente para determinar que lo incautado al procesado MER sea cocaína clorhidrato o cocaína base libre, pues para este tipo de sustancia la misma es una prueba orientativa, existiendo duda acerca de que si lo encontrado es droga cocaína clorhidrato o cocaína base libre, sometida a fiscalización nacional o internacional; por lo que ha de confirmarse la sentencia objeto de alzada por encontrarse apegada a Derecho.

Finalmente, este tribunal advierte que el juez sentenciador, por medio de auto de las quince horas del trece de abril del año en curso ordenó el emplazamiento al licenciado Mario Antonio Marroquín López, en su calidad de defensor público del imputado R, no constando agregada la notificación de dicho emplazamiento; sin embargo, es hasta las quince horas del seis de junio del presente año que pronuncia resolución, en la que tiene por no contestado el recurso de apelación y ordena remitir las actuaciones a esta cámara, transcurriendo casi dos meses entre que ordenó el emplazamiento al defensor público y la remisión del expediente a esta sede judicial; por lo que ha de recomendársele a dicho juzgador sea más cuidadoso y respetuoso del término establecido en el Inc. 2° del Art. 471 Pr. Pn.”