PROCESO DE LESIVIDAD
CONDICIONES OBJETIVAS QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA QUE EL ACUERDO DE LESIVIDAD SIRVA COMO PRESUPUESTO DE PROCESABILIDAD
“VI. Establecidas las incidencias del presente
proceso, esta Sala emitirá la decisión que conforme a derecho corresponde sobre
el fondo de la controversia, en atención a la delimitación fáctica y
jurídica realizada por
la parte actora; el análisis de esta sentencia se ajustará a determinar si es
lesivo al orden público el acto de las quince horas treinta minutos del
cinco de marzo de dos mil doce, por
medio del cual el Ministro, acordó adjudicar parcialmente la licitación pública
No. 01/2012 «SUMINISTRO DE PRODUCTOS E INSUMOS DE LIMPIEZA PARA OFICINAS DEL
MOPTVDU», únicamente respecto del lote N° 1 los ítems 1, 6, 10, 11, 15, 16, 17,
20, 24, 26, 27, 28 y 29; y del lote N° 3 el ítem 2, al señor JEHP, propietario de
MEGA FOODS DE EL SALVADOR, por
vulnerar el principio de legalidad, y las bases de licitación en las cláusulas
IO-14 parte 14.1.5., IO2.2.5, y los artículos 86 inciso 3° de la Constitución,
43, 55 inciso 1°, 56 incisos 1° y 2° de la LACAP y 48 del RELACAP, por la
inobservancia a los parámetros de evaluación respecto de aspectos legales
requeridos en las respectivas bases al no haber verificado que la parte
demandada no dio cumplimiento a la presentación de la solvencia municipal.
i. La LJCA supedita
la presentación de la demanda en el proceso de lesividad, a que la Administración, previamente declare que el
acto que se pretende anular es lesivo al interés público.
Las condiciones objetivas que deben cumplirse para que el acuerdo de lesividad sirva
como presupuesto de procesabilidad
son:
a) Que haya sido emitido dentro
de los cuatro años siguientes a la fecha en que se originó el acto que se
pretende impugnar. En el caso analizado, consta que el Acuerdo que declaró
lesivo al interés público el acto de adjudicación parcial N° 015/20012, fue
emitido el doce de octubre de dos mil doce, y corre agregado junto con la
demanda [folios 10 al 14] publicado en el Diario Oficial, número ciento noventa
y ocho, Tomo trescientos noventa y siete, del martes veintitrés de octubre de
dos mil doce.
Por otra parte, la resolución
de adjudicación parcial N° 015/20012, que generó derechos al señor JEHP,
propietario de MEGA FOODS DE EL SALVADOR, es del cinco de marzo de dos mil doce;
de lo antes expresado, se advierte que
efectivamente el Acuerdo que declaró lesivo al interés público de parte del Ministro,
se realizó dentro del plazo que establece la Ley [artículo 8 de la LJCA].
b) Que el Acuerdo haya sido
emitido por el órgano superior de la jerarquía administrativa que lo originó.
No obstante, en el presente caso consta que tanto el acto de adjudicación como el
acto mediante el cual se declaró lesivo al interés público [parcialmente] la referida
adjudicación fue emitido por el mismo funcionario: el Ministro; y al ser dicha
autoridad el superior en jerarquía del Ministerio de Obras Públicas, Transporte
y de Vivienda y Desarrollo Urbano, de conformidad a lo establecido en el
artículo 15 del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo; se tiene por cumplido
este requisito.
c) Que sea publicado en el Diario
Oficial y de conformidad con el artículo 29 de la LJCA, un ejemplar de esta
publicación acompañe la demanda; que tal como se señaló supra, corre agregado como anexo a la demanda a folios 10 al 14,
por lo que se ha dado cumplimiento al referido requisito.
d) Para finalizar, el Acuerdo de
lesividad debe contener la inequívoca declaración de que el acto es lesivo al
interés público. Se advierte que el Ministro, acordó lo siguiente: «DECLARASE LESIVO al interés público el acto
administrativo de adjudicación, únicamente en lo que se refiere a la oferta
presentada que se refiere al señor JEHP-MEGA FOODS DE EL SALVADOR, del lote número 1 los ítems números 1, 6,
10, 11, 15, 16, 17, 20, 24, 26, 27, 28 y 29; y del lote número 3 el ítem N°2 (…) contenido
en la resolución de adjudicación N° 015/012, dictada (…) el día cinco de marzo
de dos mil doce, mediante la cual se adjudicó parcialmente la licitación pública No. 01/2012 «SUMINISTRO DE
PRODUCTOS E INSUMOS DE LIMPIEZA PARA OFICINAS DEL MOPTVDU».
De lo determinado en los párrafos anteriores se evidencia que el Ministro
ha cumplido con los requisitos establecidos en la LJCA, por lo que esta Sala emitirá el pronunciamiento respectivo
sobre el fondo de la controversia.”
LA SOLVENCIA MUNICIPAL, LO HABILITABA A
QUE SU OFERTA FUERA CONSIDERADA Y PASARA A LA SIGUIENTE ETAPA DE EVALUACIÓN,
AUNQUE NO FUERA UN CRITERIO DE PONDERACIÓN; SÍ ERA UN PRE REQUISITO PARA SER
TOMADO EN CUENTA EN LA SIGUIENTE ETAPA
“ii. El Ministro
alega que en el procedimiento de licitación -que culminó con el acto impugnado-,
se vulneró el principio
de legalidad y las bases de licitación cláusulas IO-14 parte 14.1.5., IO-2.2.5,
y los artículos 86 inciso 3° de la Constitución, 43, 55 inciso 1°, 56 incisos
1° y 2° de la LACAP y 48 del RELACAP; por la inobservancia a los parámetros de evaluación respecto de
aspectos legales requeridos en las respectivas bases al no haber verificado que
la parte demandada no dio cumplimiento a la presentación de la solvencia
municipal, por lo que procede realizar el análisis de lo acontecido en sede
administrativa.
iii. De la revisión de la certificación del expediente administrativo,
se constata lo siguiente:
a. De folios 67 al 93 se encuentran las bases de licitación No.
01/2012 del «SUMINISTRO DE
PRODUCTOS E INSUMOS DE LIMPIEZA PARA OFICINAS DEL MOPTVDU».
b. A folio 105 consta la recepción de ofertas de fecha seis de
enero de dos mil doce.
c. De folios 329 al 407 se encuentra agregado el contenido de la
oferta presentada por el señor JEHP-MEGA
FOODS DE EL SALVADOR.
d. A folios 717 al 718, esta agregada la lista de verificación de
documentos, realizada por la CEO, en los que aparece el señor JEHP, propietario de MEGA FOODS DE EL
SALVADOR, en la que se consignó que sí
cumplió con la presentación de constancias originales «…de encontrarse solvente por lo menos, a los treinta días anteriores a
aquel en el que se presente la oferta de sus obligaciones tributarias y
municipales de su domicilio…».
e. Consta a folio 719 el resultado de la evaluación
financiera de todos los contratistas, se refleja que el señor JEHP, propietario
de MEGA FOODS DE EL SALVADOR obtuvo veinte puntos. De manera congruente, en el
reporte individual del señor JEHP propietario de MEGA FOODS DE EL SALVADOR, consta
en folio 721, que obtuvo veinte puntos.
f. A folios 736 al 743, se encuentra agregada el acta de
evaluación de ofertas, de fecha ocho de febrero de dos mil doce, en la que la CEO,
unánimemente acuerda recomendar al Ministro la adjudicación parcial de la
licitación pública No. 01/2012 «SUMINISTRO DE PRODUCTOS E INSUMOS DE LIMPIEZA PARA OFICINAS DEL MOPTVDU», al señor JEHP,
propietario de MEGA FOODS DE EL SALVADOR, del lote N° 1 los ítems 1, 6, 10, 11,
15, 16, 17, 20, 24, 26, 27, 28 y 29; y del lote N° 3 el ítem 2.
g. A folios 413 consta el acto administrativo
de adjudicación N° 015/2012, de la licitación pública No. 01/2012 «SUMINISTRO
DE PRODUCTOS E INSUMOS DE LIMPIEZA PARA OFICINAS DEL MOPTVDU», de las quince
horas treinta minutos del cinco de marzo de dos mil doce, en el que se acordó
adjudicar de forma parcial respecto del lote N° 1 los ítems 1, 6, 10, 11, 15,
16, 17, 20, 24, 26, 27, 28 y 29; y del lote N° 3 el ítem 2, al señor JEHP,
propietario de MEGA FOODS DE EL SALVADOR.
h. A folios 784 se encuentra agregado el Memorando de la
Gerente de Adquisiciones y Contrataciones Institucional Ad-Hororem UACI-MOPTVDU,
en el que informa inconsistencias en el proceso de contratación, y que no
obstante la CEO recomendó al titular la adjudicación, la Unidad Técnica Legal
al elaborar los contratos respectivos, advirtió que en la oferta presentada por
el señor JEHP, propietario de MEGA FOODS DE EL SALVADOR, no se agregó la
solvencia municipal, por lo que la misma no cumplió con la parte legal, por lo
que «…solicita a bien considerar la
oportuna emisión del acuerdo de lesividad del acto administrativo».
iv.
Señalado lo anterior, es
necesario precisar que la LACAP, es el marco regulatorio mediante el cual la
Administración pública, debe regirse al momento de llevar a cabo una licitación
pública, el artículo 42 de la
citada ley, determina que «[l]os
documentos a utilizar en el proceso de contratación se denominarán Documentos
Contractuales, que formarán parte integral del contrato. Dependiendo de la
naturaleza de la contratación, estos documentos serán por lo menos: a) Bases de
licitación o de concurso; b) Adendas, si las hubiese; c) Las ofertas y sus documentos;
d) Las garantías; y, e) Las resoluciones modificativas y las órdenes de cambio,
en su caso».
De manera
congruente, el artículo 43 regula que «[p]revio a toda licitación o todo concurso, deberán
elaborarse las bases correspondientes, las que sin perjuicio de las Leyes o
Reglamentos aplicables, constituyen el instrumento particular que regulará a la
contratación específica. Las bases deberán redactarse en forma clara y precisa
a fin de que los interesados conozcan en detalle el objeto de las obligaciones
contractuales, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que
las ofertas comprendan todos los aspectos y armonicen con ellas y sean
presentadas en igualdad de condiciones. Las bases de licitación o de concurso
se regirán por los modelos y documentos guías emitidos por la UNAC, sin
perjuicio de las particularidades y requerimientos especiales en cada caso».
Igualmente el artículo 44 letra w) de la
LACAP prevé que «[l]as bases de
licitación o de concurso contendrán por lo menos las indicaciones siguientes:
(…) w) La obligatoriedad para el ofertante o adjudicatario de presentar las
solvencias fiscales, municipales y de seguridad social, emitidas por lo menos
treinta días antes de la presentación de la oferta».
En las bases de licitación, se estableció
en la parte I, cláusula IO-2.0 2.5. «CONDICIONES
GENERALES A LAS QUE SE SUJETAN LOS OFERTANTES» que «Siempre que existan errores u omisiones en la oferta presentada y que
sean de naturaleza subsanable de acuerdo a las bases de licitación, de
conformidad con el artículo 48 inciso segundo del Reglamento de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones Institucional (sic), la Comisión de Evaluación de Ofertas por medio del Jefe de la Unidad
de Adquisiciones y Contrataciones prevendrá al ofertante para que dentro de los
CINCO (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de la recepción de
dicha prevención, proporcione la información faltante o corrija el error
subsanable. La falta de subsanación de parte del ofertante en los plazos
señalados, constituirá motivo para descalificar la oferta y no continuar con su
evaluación» (subrayado suplido).
Además, en las referidas bases se consignó
en la parte I, cláusula IO-14. 14.1.5 «CONSIDERACIONES
PARA TODOS LOS OFERTANTES» numeral 2 que «[t]odos los ofertantes participantes del presente proceso, deberán
presentar las constancias originales de encontrarse solvente por lo menos, a
los treinta días anteriores a aquél en el que se presente la oferta de sus
Obligaciones Tributarias y Municipales de su domicilio…».
También en las bases se estableció en la
parte II «EVALUACIÓN DE OFERTAS. I
COMISIÓN DE EVALUACIÓN DE OFERTAS», inciso 3° que «La documentación contenida en el sobre No. 1 Antecedentes legales y
financieros, se considerará subsanable», además se consignó en el punto 2 «FACTORES DE EVALUACIÓN», que los
factores que se evaluarán en las ofertas en su orden son: primero, antecedentes
legales, segundo la capacidad financiera, tercero los aspectos técnicos de la
oferta; y finalmente la evaluación económica.
Asimismo, en el punto 3 «CALIFICACIÓN DE LOS FACTORES. a).
ANTECEDENTES LEGALES Y FINANCIEROS», se reguló que «[l]a evaluación de los antecedentes legales y financieros del ofertante
comprenderá la revisión de los documentos legales necesarios que contengan y
cumplan con las condiciones y requisitos establecidos para cada caso. A este
factor no se le asignará puntuación, se evaluará si cumple o no cumple, siendo
requisito indispensable que cumpla con todos los documentos legales para que su
oferta sea considerada en la siguiente etapa de evaluación…».
v. Según el cuadro de evaluación de ofertas, la
Administración pública no señaló la carencia de la solvencia municipal en la
documentación presentada por la parte demandada, es así que la oferta del señor
JEHP, propietario de MEGA
FOODS DE EL SALVADOR, pasó a la etapa II
de evaluación, como si la documentación presentada, estuviera completa.
Como
se ha expresado, las bases de licitación establecen, entre otros, los
requisitos formales para la admisión de los participantes.
En este sentido, la parte demandante estaba obligada a presentar la
documentación que le fue exigida, bajo las condiciones y formalidades
instituidas en las respectivas bases, es decir, los documentos legales, establecidos en la parte I, específicamente en
la cláusula IO-14. 14.1. 5 «CONSIDERACIONES
PARA TODOS LOS OFERTANTES (…) 2.
Todos los ofertantes participantes del presente proceso, deberán presentar las
constancias originales de encontrarse solvente por lo menos, a los treinta días
anteriores a aquel en el que se presente la oferta de sus Obligaciones
Tributarias y Municipales de su domicilio…».
Las bases de licitación establecían que
toda propuesta recibida en el acto de apertura de la licitación número 01/2012
pasaría por un proceso de evaluación realizado por la CEO designada por la
autoridad demandada.
En el caso concreto, la solvencia
municipal, estaba incluida en los documentos que debían presentarse en el sobre
número 1, denominado «ANTECEDENTES
LEGALES Y FINANCIEROS DEL OFERTANTE», cláusula 14.1.5. número 2
«CONSIDERACIONES PARA TODOS LOS OFERTANTES»; por lo que se encontraba sujeto a la verificación de la autoridad demandante,
de su presentación, para efectos de cumplir con los requisitos exigidos en las
referidas bases.
Por lo antes señalado, en el caso
analizado, la Administración no
advirtió al momento de recibir la documentación que el oferente no había
presentado la solvencia municipal, documento [entre otros] que lo habilitaba a que
su oferta fuera considerada y pasara a la siguiente etapa de evaluación. Es
decir, que, aunque no fuera un criterio de ponderación; sí era un pre requisito
para ser tomado en cuenta en la siguiente etapa.”
SI AL MOMENTO DE
PRESENTAR OFERTA, SE OMITIÓ UN REQUISITO INDISPENSABLE ESTIPULADO EN LAS BASES
DE LICITACIÓN Y AUN ASÍ SE ADJUDICÓ LA LICITACIÓN, EL ACTO ADMINISTRATIVO ES
ILEGAL
“De
lo señalado en los párrafos supra, se
concluye que, el señor JEHP,
propietario de MEGA FOODS DE EL SALVADOR, al momento de presentar
su oferta, omitió un requisito indispensable estipulado en las bases de
licitación para proseguir a evaluar al señor HP, y en consecuencia ser elegible
como adjudicatario.
Por lo antes
desarrollado, es ilegal el acto
administrativo de adjudicación parcial de las quince horas treinta minutos del
cinco de marzo de dos mil doce, N° 015/2012, de la licitación pública No.
01/2012 «SUMINISTRO DE PRODUCTOS E INSUMOS DE LIMPIEZA PARA OFICINAS DEL
MOPTVDU», únicamente respecto del lote N° 1 los ítems 1, 6, 10, 11, 15, 16, 17,
20, 24, 26, 27, 28 y 29; y del lote N° 3 el ítem 2, adjudicados al señor JEHP,
propietario de MEGA FOODS DE EL SALVADOR, por vulneración al principio de legalidad.”