POSEE FUERZA EJECUTIVA EL TÍTULO A PESAR QUE NO SE HAYA CONSIGNADO LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO CEDIDO, POR NO SER UNA CLÁUSULA ESENCIAL SINO ACCIDENTAL DEL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO

"c) Infracción al inciso segundo del artículo 52 de la Ley de Notariado, ya que el notario autorizante no incluyó la cláusula de terminación por parte del contrato, ni los derechos del banco, las que constituyen cláusulas esenciales del contrato de apertura de crédito para el uso de tarjeta de crédito, por lo que al haberse infringido la disposición referida, el título no constituye un documento privado fehaciente y por lo tanto, no tiene fuerza ejecutiva.

La ejecutividad de un documento está determinada por la ley, es decir, que es ésta la que establece cuáles traen aparejada ejecución. El artículo 457 CPCM fija los documentos que permiten iniciar un proceso especial ejecutivo, dentro de los que se encuentran los instrumentos públicos y los privados fehacientes. Por su parte, el artículo 52 de la Ley de Notariado establece que “cualquier persona puede comparecer ante notario para dar valor de instrumento público a los documentos privados de obligación, de descargo o de cualquier clase que hubiese otorgado”. Si fueren documentos de obligación, tendrán fuerza ejecutiva.

Lo anterior en virtud que la función pública que ejerce el notario es plena respecto a los hechos que en las actuaciones notariales personalmente ejecuta o acredita, dando fe de la forma, lugar, día y hora que en el instrumento se expresa; es decir que la auténtica del notario es la que delimitará sobre qué hechos el notario da fe en el acta que expide.

Esta acta se levantará a continuación del instrumento que se presente o en hoja separada, y deberá reunir todas las formalidades de los instrumentos públicos, en la que identificará el documento con expresión de las cláusulas esenciales del mismo y el notario dará fe que la firma puesta al pie del mismo es de la persona que lo suscribió en su presencia o que la reconoce ante él si hubiese sido puesta con anterioridad.

Respecto de las cláusulas esenciales que debe incluir el notario, el inciso segundo del artículo 1314 del Código Civil (en adelante CC) determina que se distinguen en cada contrato las cláusulas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Cosas de la esencia son aquéllas cuya falta hace que el acto jurídico deje de ser tal o degenere en otro, como por ejemplo, un contrato de compraventa al que le faltare el precio, lo degeneraría en donación, artículo 1265 y 1597 CC; o un contrato de mandato que no tenga encargo, lo invalidaría, artículo 1883 CC. Cosas de la naturaleza son aquellas que se subentienden aun cuando las partes no lo digan, son elementos imbíbitos al acto jurídico por lo que las partes no tendrán que incluirlos en cláusulas especiales, como por ejemplo la obligación por parte del vendedor al comprador del saneamiento en la cosa vendida, artículo 1654 CC. Cosas puramente accidentales, son aquellas que para existir requieren una estipulación expresa en el acto jurídico. Los ejemplos más inmediatos son las formas de la modalidad como la condición, plazo y modo, artículos 1344, 1364 y 1365, CC.

En caso que al acto jurídico le faltare un elemento de validez, ya sea esencial o accidental elevado por las partes a elemento esencial, o cuando tales elementos estén afectados por vicios, producirá la invalidez o ineficacia del acto. Circunstancia que no debe confundirse con los requisitos que deben cumplir las escrituras públicas, según lo requiere el artículo 52 con relación al 33, ambos de la Ley de Notariado, cuya inobservancia no pudiese acarrear la nulidad del instrumento (sentencias 92-4CM-15-A; 35-4CM-17-A; 46-3CM-18-A).

Como se dijo anteriormente, la apertura de crédito, es un contrato por el que el acreditante, se obliga, dentro del límite cuantitativo y temporal, pactado, a poner a disposición del acreditado, una suma de dinero u otros medios que le permitan obtenerlo (como una tarjeta de crédito o débito), para que éste haga uso de dicha cuenta crediticia en el momento que lo considere oportuno, en contraprestación del pago de intereses, gastos y comisiones acordadas.

Tomando como base el artículo 1105 Com, se puede afirmar que es de la esencia del contrato de apertura de crédito, que: a) el acreditante ponga a disposición del acreditado, una suma de dinero o contraiga a cuenta de éste una obligación; b) el acreditado restituya al acreditante las sumas de dinero utilizadas y pague los intereses, gastos y comisiones pactados.

El artículo 1116 Com, prescribe que si en la apertura de crédito no se fijare término o plazo, la devolución de las sumas que deba el acreditado, se harán dentro de los tres meses que sigan a la extinción del plazo fijado para usar el crédito. Por su parte, el artículo 1118 Com, establece que si no se estipulare término para usar el crédito, cualquiera de las partes puede darlo por concluido, mediante denuncia que se notificará a la otra judicial o notarialmente.

En ese sentido, no es necesario que las partes pacten en el contrato de apertura de crédito, plazo para la restitución de los bienes, ya que la ley da opción a los contratantes de establecer un plazo de vencimiento; de no hacerlo, la misma ley regula dicha situación legal. En caso que las partes estipulen plazo para el uso del crédito y/o para la adquisición de obligaciones, así como para la devolución de los mismos y pago de intereses, gastos y comisiones, constituirá una cláusula meramente accidental y no esencial.

Tal como se apuntó en líneas anteriores, el artículo 52 de la Ley de Notariado fija los requisitos que deberá contener el acta que levanta el notario para dar valor de instrumento público a los documentos privados suscritos por los particulares. Dentro de tales exigencias, se establece que el notario deberá identificar las cláusulas esenciales del contrato.

En este caso, se encuentra agregado de folio 8 al 18, un documento privado de apertura de crédito, autenticado por el notario Guillermo Ernesto Letona Santos, quien consignó en el acta de auténtica, las cláusulas II), VI), VII), X), del contrato, las que hacen referencia a la disposición y límite de crédito; tasa de interés nominal; recargos, comisiones y gastos; y, forma de pago, respectivamente. De modo que, bajo los argumentos expuestos, el notario si identificó e incluyó en el acta de auténtica, todas las cláusulas esenciales del contrato de apertura de crédito, dando cumplimiento al citado artículo 52 de la Ley de Notariado.

Por consiguiente, este tribunal no comparte el criterio de la licenciada Yazmín Campos, en cuanto a que el título ejecutivo no cumple con los requisitos prescritos en el inciso segundo del artículo 52 de la Ley de Notariado, por no haberse incluido las causales de terminación por parte del tarjetahabiente y del banco, puesto que ésta no es una cláusula esencial del contrato de apertura de crédito, sino una accidental, máxime cuando el artículo 1117 Com, prescribe las causales por las que se extingue el mismo.

De igual forma, el notario consignó en la auténtica, que los comparecientes afirman que el documento en mención (la apertura de crédito), “contiene otras cláusulas cuyo tener reconocen y ratifican en todas sus partes” (sic); por lo que se entiende que los contratantes, de forma voluntaria, reconocieron todas las cláusulas establecidas en el contrato de apertura de crédito para la emisión y uso de tarjeta de crédito, incluyendo la cláusula XVIII) en la que se estipuló las causales de terminación por parte del tarjetahabiente y del banco.

En consecuencia, la fuerza ejecutiva del documento es plena por cumplir todos los requisitos establecidos en el artículo 52 de la Ley de Notariado, ya que el mismo contempla la cláusula de terminación que vuelve exigible la obligación, de modo que, tampoco se resolverá conforme las pretensiones del apelante."