AVISO DE DEMANDA
SU FINALIDAD PRIMORDIAL GARANTIZAR EL ACCESO AL SOLICITANTE DEL
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA QUE PUEDA PREPARAR SUS PLANTEAMIENTOS ANTE UNA
EVENTUAL DEMANDA, Y OBTENER UN PRONUNCIAMIENTO EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS
CAUTELARES
“i. El aviso de demanda, según lo previsto en los arts. 26 y siguientes
LJCA, tiene como finalidad primordial garantizar el acceso al solicitante del
expediente administrativo para que este pueda preparar de modo efectivo sus
planteamientos ante una eventual demanda, y obtener un pronunciamiento en
relación con las medidas cautelares que fueran procedentes.”
LAS MEDIDAS CAUTELARES PUEDEN ADOPTARSE EN CUALQUIER ESTADO DEL
PROCESO Y POR REGLA GENERAL, SE ORDENAN PREVIA AUDIENCIA DE PARTE CONTRARIA
“De acuerdo
con lo dispuesto en los arts. 97 y siguientes LJCA, las medidas cautelares
pueden adoptarse en cualquier estado del proceso y, por regla general, se
ordenan previa audiencia de la parte contraria; sin embargo, según los arts. 99
y 28 LJCA, es posible adoptar y ejecutar, de manera excepcional, medidas
cautelares sin conferir esa audiencia siempre que se configuren supuestos de
especial urgencia y necesidad. Esta urgencia y necesidad se traduce en que, frente
a la inminencia del peligro de daño que podría causar la no adopción de
mecanismos asegurativos frente a los efectos de las actuaciones u omisiones
impugnadas, se concretaría o se agravaría el ya ocurrido y podría causar
obstáculos en la ejecución de una eventual resolución del caso. Ello conlleva a
la imperiosa necesidad de que haya un pronunciamiento inmediato según la
urgencia excepcional y extraordinaria que amerite el caso concreto, pero es el
solicitante quien asume la carga argumentativa necesaria para lograr demostrar
la intensidad de la urgencia en acudir a la protección cautelar de los
intereses en juego.
Sobre lo
anterior ya se ha pronunciado la Cámara de lo Contencioso Administrativo,
específicamente en la resolución de 8-II-2018, pronunciada en el expediente con
ref. NUE 00001-18-ST-COAD-CAM. En esta decisión sostuvo que la naturaleza de la adopción de medidas cautelares en el
aviso de demanda, responde principalmente, al carácter de la urgencia y
necesidad de las mismas, en vista que, razonablemente, pueda inferirse que, de
no decretarse la medida, existe la posibilidad de originarse un perjuicio grave
en la esfera jurídica de quien la solicita, y, además, se podría perder la
efectividad de la resolución que se pronuncie.”
LA TUTELA CAUTELAR NO
DEBE ENTENDERSE COMO DE APLICACIÓN AUTOMÁTICA, SINO QUE, PARA ACCEDER A LA
MISMA, ES NECESARIO APRECIAR LA CONCURRENCIA DE CIERTOS PRESUPUESTOS BÁSICOS
COMO SON EL PERICULUM IN MORA Y EL FUMUS BONI IURIS
“ii. Asimismo, en resolución de 20-11-2017,
emitida por la Sala de lo Contencioso Administrativo en el proceso con ref.
404-2017, la tutela cautelar no debe entenderse como de aplicación automática,
sino que, para acceder a la misma, es necesario apreciar la concurrencia de ciertos
presupuestos básicos. Al respecto, el art. 98 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativo (LJCA) establece que, para decidir sobre la medida
cautelar, el tribunal debe valorar: 1) si la actuación u omisión
impugnada produce o puede producir un daño irreparable o de difícil reparación
por la Sentencia – periculum in mora –,
2)
si de la pretensión puede establecerse, mediante un juicio provisional, la
apariencia favorable a derecho –fumus boni
iuris –, y 3) los intereses en conflicto, del tal modo que la medida podrá
denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave a los intereses
generales o de terceros, situación que el Tribunal ponderará en forma
circunstanciada. En ese orden de ideas, resulta necesario hacer la valoración
de los aspectos señalados.
El peligro en la demora – periculum
in mora –, consiste en el temor fundado de que el derecho pretendido se
frustre o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a
tutelarlo, es decir, se pretende evitar la consumación irreparable o de una
entidad tal que influya en la sentencia.
En relación con este
presupuesto, la SCA, en la resolución de 18-01-2017, pronunciada en el proceso
con ref. 620-2016, estableció que el posible acaecimiento de perjuicios
irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, conlleva a
que el Tribunal tenga que valorar la existencia de dicho peligro. Así, la
amenaza de daño irreparable debe sustentarse en hechos o elementos –teniendo en
cuenta las circunstancias de cada caso– que dejen en el ánimo del juzgador la
certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le podría ocasionar al
interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia
definitiva.
Asimismo, la acreditación de este
presupuesto es una carga que corresponde al peticionario de la medida y no será
suficiente la mera invocación o "previsibilidad" de que los daños que
pudieran producirse como consecuencia de la ejecución del o los actos
impugnados, sino que será indispensable que éstos sean de tal entidad que,
razonablemente permitan estimar que su reparación por la sentencia definitiva
sería imposible o cuando menos muy difícil.
En concordancia con
la jurisprudencia señalada los argumentos expuestos por la parte solicitante en
el aviso de la demanda, acreditan suficientemente la urgencia y necesidad de
adoptar una medida cautelar y la existencia de un efectivo peligro en la demora, es decir, que el acto contra el cual
dirige su reclamo está causando una afectación en su esfera jurídica, en atención
a que se le ha privado del puesto de trabajo que le permite tener los ingresos
necesarios para su subsistencia. Con ello, se acredita el estado de peligro en
el cual se encuentran los derechos y principios alegados como vulnerados.”
CON LA APARIENCIA DE
BUEN DERECHO, LA ACTORA AFIRMA QUE EL CONCEJO MUNICIPAL DE SANTA TECLA ROMPIÓ
EL VÍNCULO LABORAL DE FORMA ILEGAL. LA CONTRAPARTE NO AGREGO EN EL EXPEDIENTE
DE LA EMPLEADA LOS DOCUMENTOS JUSTIFICANTES DE LA SUPRESIÓN
“Por su parte la apariencia
de buen derecho –fumusboni iuris –,
se refiere a que el caso tiene mérito legal, es decir, no debe buscarse un
juicio de certeza sino de probabilidad, donde bastará para el juez que el
derecho alegado sea verosímil, en otras palabras, que tenga apariencia de ser
verdadero, en contraposición a lo que es meramente posible o –en el otro
extremo– probable al nivel de certeza, sin que ello signifique adelantar
opinión alguna sobre el fondo de la cuestión controvertida. En ese sentido,
debe existir indicios de probabilidad de la existencia del derecho alegado.
En relación con la apariencia de buen derecho, la parte
requirente afirma que el Concejo Municipal de Santa Tecla rompió el vínculo
laboral con su mandante de forma ilegal. Por otra parte al analizar los
escritos presentados por la parte solicitada se corrobora que la licenciada Ana Elizabeth Avelar Ascencio en su calidad
de apoderada del Concejo Municipal de Santa Tecla, ofreció en su escrito
de fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho la incorporación del estudio técnico, informe financiero e informe
legal que –según el dicho de la referida profesional- se elaboraron para la
emisión del acto impugnado bajo en consonancia con la necesidad de renovación,
modernización y sostenibilidad de las finanzas de la comuna; no obstante en el
expediente de la empleada no constan tales instrumentos; por tanto, al no
haberse presentado en forma íntegra la documentación requerida, se generan
elementos probabilidad indiciaria que respaldan la existe apariencia de buen derecho, en la pretensión de medidas
cautelarísimas que ha solicitado el requirente, sin que ello signifique que se esté emitiendo un pronunciamiento de
fondo.”
POR LA NATURALEZA DEL ACTO IMPUGNADO, EN NADA AFECTA A LOS INTERESES
PÚBLICOS LA ADOPCIÓN DE MEDIDA CAUTELAR
“Respecto del juicio de ponderación, de los intereses subjetivos del particular
versus los intereses sociales al que hace alusión el art. 98 LJCA, limita que
se otorgue la suspensión provisional del acto administrativo, si de la
ponderación de los intereses, se ocasionare o pudiere ocasionar un peligro de
trastorno grave al orden público.
Se advierte que, en el presente caso, por
la naturaleza del acto impugnado, en nada afecta los intereses públicos la
adopción de la medida, puesto que la controversia nace de una relación laboral
entre la administración municipal y la trabajadora de la misma a la que se le
habría suprimido la plaza.
En virtud de lo
anterior, de no adoptarse la medida cautelar solicitada de manera urgente, es
posible causar efectos que podrían incidir en la esfera jurídica de la
solicitante, situación que se ha verificado, al menos con probabilidad, de los
hechos, argumentos y documentación en los que fundamenta la solicitud de medida
cautelar.
III. Por todo lo antes expuesto, resulta procedente otorgar la
suspensión de los efectos del acto impugnado, en el sentido de ordenar al
Concejo Municipal de Santa Tecla que, mientras dure la tramitación de este
proceso y no varíen las condiciones que dieron pie a la adopción de las medidas
cautelares (principio rebus sic estantibus), deberá garantizar al peticionario
un cargo de similar categoría, o de mayor jerarquía de conformidad al art. 53
LCAM, durante la tramitación del presente, en virtud que la parte solicitada a
aceptado que se suprimió la plaza de Peón por medio del acuerdo 234 emitido el
fecha treinta de julio del año en curso.
Además, a efecto de acatar la relacionada medida cautelar, la autoridad requerida debe garantizar que las dependencias correspondientes, en especial el Área de Recursos Humanos y de Pagaduría, lleven a cabo todas las gestiones pertinentes para que incorporen a la brevedad posible a la requirente a un puesto de trabajo.
De igual manera, deberá garantizar que las dependencias procedan al pago íntegro del salario, prestaciones laborales y cualquier otro desembolso pecuniario que le corresponda al peticionario de conformidad con el trabajo que desarrollará –con los respectivos descuentos legales que le son efectuados–. Finalmente se advierte al peticionario que de no presentar la demanda respectiva dentro del plazo señalado en el art. 33 LJCA, la medida cautelar concedida será levantada."