POSESIÓN
Y TENENCIA
CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES
SOBRE EL DELITO TIPO
“Previo a introducirnos al fondo del alegato
planteado por el gestionante, es importante hacer las siguientes
consideraciones:
Esta Sala considera oportuno tener presente que el
ilícito en comento, catalogado como de "peligro abstracto", supone el
perjuicio contra la salud pública, bien jurídico colectivo que se proyecta
sobre la comunidad de manera general e indeterminada. En esta clase de hechos
delictivos, el riesgo está implícito en la acción desplegada; no se trata de
que se produzca un efectivo riesgo —como sí ocurre en aquellos de peligro
concreto— sino el riesgo de la conducta que se supone inherente a la acción.
De acuerdo a ese panorama, el espíritu de la
actual Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, se decanta por
penalizar el riesgo potencial para la salud pública, bajo el argumento que
resulta constitucionalmente aceptable castigar la tenencia de drogas.
La figura del delito de POSESIÓN Y TENENCIA,
descrita en el Art. 34 de la LRARD, que atañe al caso se regula así: "El
que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas florescencias, plantas
o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las
que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años. Si la
posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad,
a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de tres a seis años.
Cualquiera que fuese la cantidad, si la
posesión o tenencia es con el objeto de realizar cuales quiera de las
actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez
años de prisión. Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada
encaje en otro tipo penal más grave."
La norma criminaliza la acción de posesión de
droga, entendiéndose por lo tanto que tenencia es la relación de la droga con
quien la detenta, pero en un ámbito estrecho de inmediación corporal; así
cuando la ley hace referencia a la tenencia debe entenderse que la droga está
en relación corporal con quien ejerce un ámbito de dominio sobre ella, ya que
puede expresar actos dispositivos sobre la misma.
A partir de ese contexto, es oportuno recordar que
en el artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas, este supuesto tiene tres modalidades diferentes: 1°. Si la sustancia
ilícita incautada es menor a dos gramos; 2°. La sustancia es mayor de dos
gramos; y, 3°. Es indiferente o no interesa la cantidad de droga, sino que la
conducta penalmente relevante se determina a través de la finalidad de
narcotráfico. La discusión se ha suscitado aquí, precisamente en torno al
propósito comercial; en atención a ello, es conveniente elaborar una serie de
consideraciones.
Así, para que resulte configurado el ilícito en
cuestión, se requiere la acreditación tanto del elemento de naturaleza
objetiva, es decir, la propia tenencia o posesión de sustancia; además, el
elemento subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la
droga —total, parcial u onerosamente— a un tercero. De tal suerte, para
concluir inequívocamente que dicha materia se encamina a agotar cualquiera de las
conductas contenidas en el Art. 34 de la citada ley, esto es, con fines de
tráfico, no basta que se encuentre dentro de la esfera de dominio del imputado,
sino que debe existir también, un plus que se exige a la posesión y tenencia
como mero hecho material; que sin ningún asomo de duda posea una finalidad inmediata
a las actividades de trafico general.
En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a
colación lo dispuesto en la sentencia de la Sala de Constitucional con Ref.
70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007, que en lo que concierne
expresa: "...6) Por su parte, respecto del Art. 34 lncs. 1° y 2° LERARD y
a partir de la delimitación de los motivos de inaplicación expresada por esta
Sala, resulta pertinente hacer notar que la desproporción señalada por los
jueces requirentes se entabla respecto del supuesto de hecho..."... Cuando
el legislador conmina penalmente el comportamiento humano con prescindencia de
cierta interferencia subjetiva, estaría sobrepasando las fronteras que la
dignidad impone como límite máximo al Derecho y en particular de las normas
criminales...". "...De ahí, que conductas de escaso disvalor tanto de
acción como de resultado deben quedar descartadas de la contundente respuesta
penal, ya sea porque no se encuentran en una relación de alteridad –conductas
autorreferentes- o porque se trate de lesiones insignificantes-conductas
autorreferentes inocuas-.
"...V.1 (...) Circunscribiendo el control de
constitucionalidad, este versará sobre el criterio cuantitativo a que hace
referencia la prohibición penal con relación a la posesión y tenencia de drogas
(menos o más de dos gramos), y la pena de prisión con la cual ha sido conminada
tal conducta tanto en el supuesto contemplado en el inciso primero —uno a tres
años—, e inciso segundo —de tres a seis años—, poniendo tales elementos en
relación con el inciso tercero de tal disposición.
"...C (...) De ahí que, la posesión y
tenencia para el auto-consumo, en la medida que forma parte de ese espacio
incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del
Derecho Penal, y en este sentido deben ser entendidos los incs. 1° y 2° del
Art. 34 LERARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la
cantidad en gramos. A contrario sensu, si es factible apreciar –con
independencia de la cantidad- que la sustancia incautada esta preordenada para
alguna de las actividades como la siembra o cultivo, procesamiento químico,
tráfico u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, es correcto
en este caso –previas las etapas procesales pertinentes y conforme los
elementos de prueba examinados en juicio– aplicar el castigo penal de
conformidad con los parámetros legales establecidos en estatuto punitivo
...".(Sic.).
"...3. A. Desde esta perspectiva, es posible
entonces realizar una interpretación de los incs. 1° y 2° del Art. 34 LERARD
conforme con los parámetros constitucionales, que respete por un lado el ámbito
de libre decisión de los ciudadanos –su ámbito privado-; pero por otro que
también salvaguarde la salud pública como un presupuesto esencial de una
sociedad sana..."". "...Así el criterio cuantitativo que se alude en
ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el juez ha de tener en
cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar
entre (i) la posesión para autoconsumo —exenta de pena—; y (ii) la posesión
encaminada al trafico u otras conductas de promoción que sí deben ser
castigadas...".(Sic.).
Expuesto lo anterior, procede continuar con las
siguientes reflexiones:
La Sala de lo Constitucional efectúa el análisis
de los incisos 10 y 20 del artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, partiendo del supuesto de hecho.
2) A raíz de ese examen, dicha Sala distingue dos
acciones que en principio son opuestas entre sí, a) El autoconsumo, que no es
perseguible penalmente y, b) Dicho de esta manera, el que no es para
autoconsumo; es decir, el comportamiento encaminado al tráfico u otras
conductas de promoción de la droga, la cual merece un reproche penal, y que
denomina —animo de traficar—. Resulta entonces, que este animus que señala no
es un elemento nuevo incorporado a los tipos penales preexistentes, sino la
acotación o aclaración que éste siempre debe estar presente para que el
comportamiento sea punible y, desde luego, corresponde la carga de la prueba al
Ministerio Público Fiscal.”
PROCEDE ANULAR Y MODIFICAR LA
CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO POR
EL DE POSESIÓN Y TENENCIA
“3) A diferencia del inciso tercero del Art. 34 de
la LRARD (No fue sometido a control constitucional), aquí el legislador
sanciona penalmente al autor por haber ejecutado actos que ponen en peligro con
mayor gravedad el bien jurídico tutelado salud pública que los incisos que le
preceden, con el objeto de realizar cualquiera de las conductas de tráfico
ilícito; en otras palabras, que en este supuesto no cabe el preguntarse si la
Posesión o Tenencia de la droga era para consumo propio.
En el caso de autos, tanto el sentenciador como el
tribunal de apelación convergieron en concluir que los hechos se adecuaban al
delito de Posesión y Tenencia previsto en el Art. 34 de la Ley Reguladora de
las Actividades Relativas a las Drogas, con la diferencia que el primero tuvo
por establecido que los hechos se enmarcaban al inciso 2°, como una simple
posesión, y el Ad Quem tuvo por acreditado que era con fines de tráfico, inciso
3°.
Así las cosas, esta Sala se ve conminada a
examinar el caso que nos ocupa, exclusivamente sobre si la Cámara resolutora
incurrió en un error al enmarcar los hecho acreditados al tipo penal de
Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, resultando procedente conocer los
argumentos del tribunal de segundo grado para reformar el proveído de primera
instancia, expresando en lo que concierne: "...se advierte que de acuerdo
al cuadro fáctico acreditado y la prueba incorporada al contradictorio, si
procede el cambio de calificación jurídica de Posesión y Tenencia, al delito de
Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico (Art. 34 Inc. 3° LRARD), pues ha
quedado establecido que el imputado trasladaba la droga de forma distribuida en
bolsas pequeñas, oculta en un bolso pequeño de nylon color negro, resultando
ser de cuarenta y dos porciones pequeñas de droga marihuana equivalente a
"... VII. En consecuencia de lo expuesto,
podemos concluir que conforme a los hechos probados se ha establecido que el
procesado trasladaba la droga incautada con el objeto de ser destinada a
realizar cualquiera de las conductas de tráfico en general y al no comprometerse
los Principios de Congruencia, y no reformatio in pejus, a tenor de los Arts. 397
Inc. 2º, 459 y 460 Pr. Pn., es procedente reformar la sentencia recurrida, en
lo referente a la calificación del delito y a la pena que le fue impuesta a […]...".(Sic).
Analizado lo expuesto por esta sede, se tiene que
es indudable que el procesado tenía bajo su esfera de dominio la droga
incautada; sin embargo, no existe una descripción de la escenificación acreditada
que establezca que pretendiera ejecutar "la acción transportar" como
parte del ciclo económico de la droga.
Y es que si bien todo comportamiento consciente y
voluntario de pretender efectuar un transporte de drogas como parte de su
recorrido comercial, conlleva un traslado de tales productos, pero no todo
traslado de éstas constituye su transporte a los efectos de adecuación típica
del Art. 34 Inc. 3° LRARD, es decir, con fines de tráfico, verbigracia el
consumidor que porta consigo la droga de un lugar hacia otro, la
"traslada" pero no la "transporta" en el sentido de
"Tráfico Ilícito".
En ese orden de ideas, está acreditada una
tenencia prohibida de marihuana por no ser para autoconsumo, pero no que su
portación tuviera como finalidad el realizar la "acción de
transportarla" como parte del tráfico ilícito, no se logró establecer la
existencia de una ruta trazada.
Finalmente, resulta prudente señalar que dentro de
los criterios para determinar si la acción es enmarcable en el inciso 3° del
Art. 34 LRARD, se encuentra el relacionado al peso, calidad y tipo de droga, no
bastando con señalarlos, sino que indefectiblemente debe hacerse una
ponderación; para el caso, que es diferenciable las consideraciones cuanto se
está ante una droga blanda, cómo el caso de la marihuana, que referente a otro
tipo, como la cocaína; los efectos que ésta produce en diferentes dimensiones
(purezas), calidades y pesos; retomando el ejemplo anterior los efectos que
produce la marihuana a los de la cocaína, la cantidad incautada respecto del
coste de la misma, etc, (en este caso,113.4 gramos, Don un valor económico de
$129. 27).
En ese contexto, corresponde a esta sede de
conocimiento anular la providencia del tribunal de alzada y dejar vigente lo
resuelto por el Tribunal Segundo de Sentencia de San Miguel, en la que se
condenó al imputado por el delito de Posesión y Tenencia contenido en el Art.
34 Inc. 2° LRARD, y a la pena de tres años de prisión, sustituida por Trabajo
de Utilidad Pública. Debiendo quedar firme el fallo de alzada, únicamente, en
cuanto a la reforma ordenada en los literales D) y E), referentes al comiso
decretado sobre el dinero incautado al procesado […], así como al destino del
dinero comisado a la sentenciada […]; por no haber sido objeto de control mediante
la impugnación interpuesta.”