CONCURSO APARENTE DE LEYES

CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS Y LEGALES

            “Como segundo motivo, se admitió el vicio de errónea aplicación de la ley penal, concretamente de los Arts. 41, 159, 161 y 162 No. 1 todos del Código Penal, cuya fundamentación expresa que en el presente caso existe un concurso aparente de leyes, pues el delito de agresión sexual, es solo un acto preparatorio del ilícito de violación, donde la sanción debió entenderse subsumida en la penalidad del tipo penal de violación en menor e incapaz conforme al Art. 159 Pn., sin embargo, a juicio del impugnante la Cámara erróneamente decide confirmar la condena por dos delitos por separado, aplicando la figura del concurso real.

            En principio, debe señalarse que la figura jurídica del “concurso aparente”, se aplica cuando un hecho parece satisfacer los elementos de dos tipos penales diversos, sin embargo, en aplicación de las reglas contenidas en el Art. 7 Pn (especialidad, subsidiariedad y subsunción), únicamente es legítima la aplicación de un solo delito (Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal: Parte General, Tomo 11, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, p. 281).

            En el caso de mérito, se alega que el tribunal de apelación no aplicó la regla consunción contenida en el Art. 7 No. 3 Pn., que reza: “El precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél”, lo que conllevó a que confirmara la penalidad equivalente a dos delitos diversos; sin embargo, constatar el cuadro fáctico que ha sido fijado por las instancias, se nota que no existe la infracción a la ley penal denunciada, por cuanto no es posible aplicar la regla de consunción regulada en el Art. 7 No. 3 Pn.

            Esto es así, porque la regla de consunción solamente puede aplicarse ante un evento delictivo del cual pueda predicarse su unidad, que si bien puede estar formado por dos o más conductas, todas deben tener la capacidad de poder englobarse en una sola, requiriendo la característica de coetaneidad, a efecto de lograr la subsunción de una en la otra; no obstante, en el presente caso se nota que las acciones realizadas colman las descripciones típicas de la agresión sexual y de la violación por separado, en tanto ocurren en espacios temporales diferentes, agotando en su ejecución los elementos del tipo penal y consumando los delitos de forma autónoma.

            Es por ello, que a partir de los hechos probados, se acredita que la víctima fue objeto de diversas violaciones y agresiones sexuales a lo largo de aproximadamente cuatro año (desde 2012 al 2015), que iniciaron cuando ella tenía ocho años de edad (según consta en la certificación de partida de nacimiento a fs. 15 Exp. Judicial.), y a pesar que la ofendida no puede ubicar las agresiones y violaciones en una fecha exacta, esta situación es perfectamente comprensible en razón de la edad de la afectada, sin embargo, su declaración ha tenido la consistencia para enmarcar claramente en diversos estadios temporales a las acciones delictivas del procesado, tal como ha sido reflexionado por las instancias.”

IMPOSIBILIDAD DE CONFIGURARSE, AL HABERSE ACREDITADO QUE LAS ACCIONES REALIZADAS POR EL IMPUTADO SON INDEPENDIENTES ENTRE SÍ

            “Así, la Cámara al dar respuesta a este reclamo, acertadamente transcribe la declaración de la víctima, donde claramente se observan diversas acciones consumadas de manera autónoma, por una parte, en el caso de las agresiones sexuales, de acuerdo con el testimonio de la víctima ocurrían principalmente cuando ella dormía con el imputado y su madre, momentos en que el procesado en varias ocasiones le metía su mano debajo del bloomer y la comenzaba a tocar (fs. 36 lnc. Ape.); por otro lado, también da cuenta de los accesos carnales sufridos, señalando con claridad que ocurrieron en diversas ocasiones (tres o cuatro), y que la última vez, fue en el mes de septiembre del año dos mil quince (ts. 36 Vto. lnc. Ape.), de ahí la modalidad continuada de los delitos y su respectiva consecuencia en la penalidad.

            En ese orden, sobre la línea argumentativa que ubica al delito de agresión como un acto preparatorio del ilícito de violación, debe señalarse que los actos preparatorios son· etapas de la fase externa del iter criminis, que comprenden las primeras manifestaciones o exteriorizaciones de la acción. (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, Volumen 1, 1 ª ed., Editorial Santillana, Madrid, 2017, p. 81 ). Por lo que, esta Sala se aparta del criterio sostenido por la Cámara, pues en este caso no se está frente a la presencia de actos preparatorios punibles, ya que éstos se encuentran en el iter criminis de una acción delictiva, sin embargo, de acuerdo a los hechos controvertidos, el imputado no cometió una sola acción, sino una multiplicidad de estas, cada una siendo capaz de manera autónoma de configurar ilícitos penales autónomos.

            En ese sentido, se pierde la línea del iter criminis de un solo evento delictivo, dado que en el marco de violencia sexual que sufrió la niña víctima, existieron acciones autónomas que de manera continuada consumaban los delitos descritos en los Arts. 159 y 161 ambos del Código Penal, configurando un concurso real de delitos, tal como fue confirmado por el colegiado de apelación (En análogos términos la sentencia 540-CAS-2009, de techa 05/11/2012).

Por consiguiente, al no concurrir en la decisión impugnada yerro alguno con entidad anulatoria, resulta conducente mantener indemne la decisión de segundo grado, desestimando la pretensión recursiva del casacionista.”