LAVADO DE DINERO Y
ACTIVOS
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS RELACIONADAS A POSIBILIDAD DE ACREDITAR EL TIPO PENAL MEDIANTE EL DOLO
“d. A continuación se elucidará el planteamiento hecho
por los Abogados […] respecto a los señalamientos por errónea interpretación
judicial del art. 4 LCLDA con incidencia en el art. 329 No. 1° Pr. Pn. Para
ello, se estructurará el razonamiento resolutivo en similares términos a lo
dispuesto en el literal antecedente, iniciando lo motivado por el Juez respecto
a la acreditación del ilícito en comento; y posteriormente contrastándolo con
los agravios en concreto. El A Quo, en el romano IV literal b. –con sus
respectivos numerales- ha reproducido literalmente el contenido del art. 4 LCLDA
y posteriormente ha expresado:
“En el los sucesos se advierten diferentes acciones de
funcionarios y empleados público destinadas a la apropiación en beneficio
propio o ajeno, de dinero, valores, de cuya administración, y custodia
estuvieron encargado en virtud de sus funciones o empleos.
Igualmente se realizaron depósitos, retiros,
transferencias fondos, que procedan directa o indirectamente de actividades
delictivas (del delito antecedente de Peculado), para ocultar o encubrir su
origen ilícito.
Y finalmente, hubo acciones disvaliosas de personas que
de forma voluntaria y con conocimiento, intervinieron como otorgantes en
contratos simulados, de enajenación, o inversión por medio de la cual se
encubrió el origen, ubicación, destino de las ganancias, provenientes de hechos
delictivos referidos en el artículo 4 de la ley contra el lavado de dinero y de
activos, inclusive, en un caso, obteniéndose un beneficio económico del delito.
Ergo, estimo que las diferentes acciones que componen los
sucesos reconstruidos conceptualmente, se adecuan a la tipicidad objetiva y
subjetiva de los tipos penales supra citados y en ese sentido, compartiré su
calificación jurídica. Esto así se resolverá”.
Si bien se reconoce que la explicación judicial es exigua
en su contenido, los recurrentes se han encontrado en la capacidad de extraer
dos quejas concretas: el licenciado […] plantea que al no concurrir los
elementos conocimiento y voluntad respecto del delito previo, no es posible
acreditar el dolo en […]; mientras que la licenciada […] propone que la
absolución de la imputada Pignato en juicio civil por enriquecimiento ilícito
es un indicativo que no existió el delito previo al lavado de dinero y activos
exigido por ley.
Respecto del primer punto de agravio, necesariamente deben
retomarse algunas nociones del dolo aplicadas al delito de Lavado de Dinero y
Activos para verificar si se ha errado en el establecimiento con probabilidad
positiva del tipo. Este tema ha sido iniciado por el mismo recurrente al
relacionar en su argumentación la necesidad de conexión entre los bienes
legitimados con un delito previo y la necesidad […] de probar que éstos
proceden del delito en mención.
Como primer punto debe aclararse que la discusión
sometida a controversia no es un aspecto que haya logrado un consenso pacífico
en los debates doctrinarios, se discute tanto si se trata es un elemento
objetivo del tipo, un requisito de procedibilidad, un acto posterior copenado,
etc; además de incluir en el debate la prueba idónea para acreditar tal cuestión
y si una sentencia condenatoria firme por el delito previo es la única forma de
comprobarlo.
La resolución de esta cuestión ha sido propuesta por
múltiples autores por medio de la correcta comprensión de las implicaciones que
irradia el carácter autónomo del delito de Lavado de Dinero y Activos. Esta
característica surge del hecho que entre el delito fuente y el de lavado de
dinero y activos existen palmarias diferencias: el bien jurídico protegido, el
cual será diverso en los casos de los delitos previos dependiendo de su
naturaleza -la salud pública, la Hacienda Pública, delitos contra la humanidad,
etc.- mientras que en el lavado de dinero será el orden socioeconómico, debido
a que inequívocamente las acciones de colocación, ensombrecimiento y disfrute
de los bienes maculados importarán una distorsión significativa a la estructura
comercial y económica de un país, cuya dinámica se caracteriza por exigir un
tráfico de los bienes por medio de operaciones reales lícitas [véase:
Martínez-Buján Pérez. Derecho Penal Económico. Editorial Tirant lo Blanch.
Quinta edición, año 2015, pág. 449 y ss].
Otra precisión muy importante que deriva de éste carácter
es que la acreditación del delito previo no sirve como una cuestión prejudicial
homogénea de carácter devolutivo, y es posible comprobarlo mediante prueba
directa o indirecta, siendo esta última modalidad la más usual. Se ha admitido
por la doctrina mayoritaria la posibilidad de utilizar indicios que permitan
asumir que los activos no tienen procedencia lícita tales como “el incremento
injustificado del patrimonio, la realización de operaciones sospechosas o
inusuales por los montos o frecuencias, la existencia de negocios aparentes, la
presencia de testaferros (…) investigaciones anteriores por delitos generadores
de ganancias, contactos personales con los sospechosos de realizar estos
delitos, coincidencia del incremento patrimonial con el tiempo que duró el
contacto con los sospechosos” [GARCÍA CAVERO, Percy. “El Delito de Lavado de
Activos”. Segunda Edición Actualizada. Editorial BdeF. Buenos Aires, Argentina.
Año 2016. Pág. 113].
Esta cuestión nos lleva a un segundo punto que abona a la
resolución de lo discutido por el recurrente: naturaleza del dolo propio del
delito de lavado de dinero. De acuerdo con lo antes expresado en lo relativo a
la forma de acreditar el delito antecedente -posible a través de prueba por
indicios- es posible determinar que no en todos los casos se podrá contar con
las probanzas que ilustren sobre la existencia de un dolo directo; los
parámetros antes mencionados en realidad sirven como indicativos de un probable
conocimiento de la procedencia de los bienes y la voluntad de legitimarlos para
su disfrute.
Doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de
acreditar la comisión del delito de Lavado de Dinero y Activos a través del
dolo en su versión clásica, tal y como lo ilustra el precitado autor en las
siguientes palabras: “Es evidente que no se requiere de un conocimiento
específico sobre las particularidades el delito previo, ni sobre su exacta
calificación jurídico-penal, bastando un nivel de conocimiento que permita
deducir que los activos provienen de un hecho delictivo. Si ese conocimiento
solamente debe ser genérico o debe identificarse la naturaleza del delito es un
tema debatido. Al admitir la regulación actual del delito de lavado de activos
la posibilidad de su realización en relación con cualquier delito que genere
ganancias ilegales [aspecto contemplado en el art. 6 LCLDA], el conocimiento
del autor no requiere un nivel de precisión sobre la clase de delito que genera
las ganancias que son objeto de lavado (…).
El dolo del autor no sólo puede presentarse como dolo
directo, sino que puede ser también eventual. Por consiguiente, el conocimiento
sobre el delito previo del que provienen los activos no tiene que ser siempre
cierto, sino que bastará con que se tenga dicha procedencia como probable” [op.
cit. Pág. 118 y siguientes].
La acepción de dolo utilizada por el autor ha encontrado
una recepción unánime en la doctrina, y se distingue del denominado dolo
directo -tanto en su primero y segundo grado- en que por una parte, el sujeto
no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico, y por la otra,
sabe que no es seguro, sino sólo posible, una eventualidad, que con su conducta
realice el hecho típico [LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Derecho Penal, Parte
General”. Tercera Edición. Editorial BdeF, Buenos Aires, Argentina. Año 2016.
Pág. 397]. Así, ante la presencia de determinados indicios, en la mente del
sujeto activo sucede una proyección respecto a la razonable posibilidad de
incurrir en un delito; y planteándose la eventualidad, consiente en ella, la
acepta.
Como se ha visto, el apelante ha propuesto una visión
clásica del dolo, como manifestación directa e inequívoca del conocimiento de
la ilicitud de la conducta exteriorizada y la voluntad de provocar un resultado
o estado de cosas normativamente disvalioso. Sin embargo, la doctrina
autorizada al interpretar el delito de Lavado De Dinero y Activos desde sus
características propias -postura que además esta Cámara suscribe- considera la
posibilidad de imputación a través de la figura del dolo eventual.”
INDICIOS QUE PERMITEN ADMITIR LA CONCURRENCIA RAZONABLE
DEL DOLO EVENTUAL
“En el caso del imputado […], de acuerdo con la tesis
fiscal y lo acreditado por el Juez A Quo, se puede apreciar la concurrencia de
tres indicios que pueden servir para admitir la posibilidad razonable de dolo
eventual: el contacto permanente con personas investigadas por la comisión del
delito de Peculado, el incremento patrimonial coincidente con el período
durante el cual duró el contacto con estas personas; y la desproporción
existente entre lo que se ha acreditado él percibió como salario y demás rentas
con los montos por él manejados de acuerdo al sistema financiero.
Estos indicios permiten, a través de un juicio de
razonabilidad, representarse con un grado aceptable de certeza que el imputado
ha tenido la posibilidad de proyectarse el origen de los fondos que ha
ostentado y, por su disfrute, aceptar la incursión en el ilícito de Lavado de
Dinero y Activos. Por tal razón, se desestima la pretensión impugnativa
planteada por el apelante […].
Tales consideraciones pueden ser utilizadas también para
abordar el agravio planteado por la licenciada […], en el que se sostiene que
la absolución emitida por la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección
del Centro por enriquecimiento ilícito incide en la tipicidad del delito de
Lavado de Dinero y Activos por no existir el delito previo exigido por ley. Previo
al inicio del análisis se hace constar que la disposición que servirá de
parámetro para su desarrollo es el art.4 LCLDA, pues es el ilícito por el cual
se ha requerido en contra de la señora Pignato; aclaración necesaria debido a
que en el libelo se encuentran diversas citas aludiendo a la imputación
basándose en los art. 4 lit. “b” y 5 lit. “b” LCLDA.
Retomando lo ya desarrollado en la presente respecto a la
utilidad acreditativa de las sentencias proveídas en los juicios de
enriquecimiento ilícito –romano III, numeral (ii) literal “b” de la presente-
éstos únicamente reflejan un manejo de recursos con relevancia administrativa,
ya que se refieren preponderantemente a una dinámica patrimonial de incremento
sin justificación aparente; pero no trascienden a una calidad de relevancia
penal debido a que el enjuiciamiento por enriquecimiento ilícito no comparte
los parámetros penales para determinación de existencia de un delito.
En otras palabras, lo que se ha juzgado en el proceso de
enriquecimiento ilícito se centra exclusivamente en el incremento patrimonial
injustificado en el que un funcionario incurre durante el período en que
fungiere; pero obvia aspectos esenciales en el ámbito penal por los que no
puede estimarse, suprime sin sombra de duda la existencia del delito previo,
primordialmente en lo relativo al carácter autónomo ya explicado del ilícito
incriminado y el dolo proyectado a través de las actuaciones que la misma
defensa señala se atribuyen a su patrocinada y que el Juez ha tenido por acreditadas:
un aumento patrimonial en doscientos sesenta mil dólares -a través de depósitos
en cuentas y vehículos adquiridos- durante su empleo como funcionaria pública
ad honorem [pág. 71 de la resolución impugnada].
Por lo tanto, se ha constatado que el elemento probatorio
aportado por la defensa -y desestimado por el A Quo- carece de la entidad para
desvirtuar la existencia del delito previo como elemento normativo del delito
de Lavado de Dinero y Activos; por lo que se desestima la existencia del
agravio planteado en éste motivo.”
CORRECTA APLICACIÓN DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL POR PARTE
DEL JUEZ AL ADVERTIR ELEMENTOS SUFICIENTES DE GRAVEDAD Y SUFICIENCIA RESPECTO A
LA EXISTENCIA DEL TIPO PENAL
“e. Como último punto de este segundo apartado, se
verificará la supuesta inobservancia por parte del Juez al art. 220 Pr. Pn. en
la valoración de la entrevista de […] y su incidencia en la configuración del
art. 7 lit. “d” LCLDA para basar la detención provisional, según el art. 329
No. 1° Pr. Pn.
Como primer paso, para determinar el carácter referencial
de lo narrado por el declarante, debe conocerse en qué forma se refirió a los
hechos incriminados. A folios 31 de la resolución con vista del requerimiento
se encuentra la entrevista del testigo […], quien respecto del ilícito
endilgado a […] menciona: […].
De la aprehensión del razonamiento judicial antecedente
puede afirmarse que la convicción del juez respecto del delito atribuido a la
imputada Cañas Rivera no se finca en el dicho del señor […], el cual ni tan siquiera
aparece tangencialmente mencionado, sino en la existencia de un mutuo
presuntamente simulado entre ella y el señor […], y en los movimientos
financieros de la procesada y de la Sociedad […].
Consecuencia de ello, resulta intrascendente si lo dicho
por el señor […] en su entrevista tiene carácter referencial o no, ya que su
dicho no desempeña un papel protagónico en la formación de convicción judicial.
Pareciera más bien que este presunto agravio deriva de una errónea aprehensión
del apelante respecto de los elementos investigativos que generaron un estado
intelectivo en el juzgador, por lo que se desestima este punto de apelación al
no existir el yerro denunciado.
(iii) Superado el análisis de los agravios relativos a la
apariencia de buen derecho como parámetro para imposición de la detención
provisional corresponde ahora verificar los presuntos defectos en la resolución
judicial relativos al peligro de fuga, tanto en su dimensión objetiva como
subjetiva. Las quejas que se han admitido se pueden contemplar en cuatro
apartados: a. la presuntamente errónea interpretación de los art. 331 párr.
segundo Pr. Pn. y 27 LCLDA que condujo a la imposición automática de la
detención provisional; b. el análisis sobre la percepción judicial de la
gravedad del ilícito basada únicamente en la probable pena a imponer; c.
inobservancia al deber judicial de motivación en cuanto a la debilidad de los
arraigos presentados por la defensa; e d. inobservancia del art. 330 No. 1° Pr.
Pn. al interpretar la no comparecencia de la imputada como peligro real de
fuga.
a. El agravio relativo a la presunta aplicación
automática de la detención provisional por parte del Juez al interpretar
erróneamente los art. 331 párr. segundo Pr. Pn. y 27 LCLDA ha sido planteado
por los Abogados defensores […].
Basándose este agravio en una supuesta infracción
evidenciable a través del razonamiento judicial, corresponde verificar su
contenido para posteriormente determinar si se ha omitido, so pretexto de las
citadas disposiciones, emitir una valoración sobre los parámetros de imposición
de la detención provisional. A folios 80 y 83 de la resolución impugnada, se
encuentra el basamento de la detención provisional de los imputados […]
justificada en los términos que siguen:
“El artículo 331 inciso 2º del CPP, explicita la
ponderación legislativa explicita, de que no procederá la aplicación de medidas
cautelares alternas ni sustituir la detención provisional, en los delitos (…)
contemplados en la Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos. Este artículo
ha sido inaplicado por inconstitucional por varios jueces, sin embargo, la Sala
de lo Constitucional no lo ha declarado inconstitucional hasta este momento en
el que se pronuncia esta interlocutoria.
A su vez, el artículo 27 de la Ley Contra el Lavado de
Dinero y Activos, norma que los detenidos provisionalmente por el delito de
Lavado de Dinero y de Activos no gozaran del beneficio de sustitución por otra
medid cautelar.
Tales argumentos legislativos son exclusivamente para los
delitos tipificados en la Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos, y no
para el delito de Peculado que aparece excluido –argumento a contrario sentido-
de las referidas normas procesales.
Sin embargo, el thelos del principio de
jurisdiccionalidad constitucional arriba mencionado, es que sea el juez quien
pondere la proporcionalidad de la medida cautelar de la detención provisional,
y en ese sentido, el encierro cautelar no debe aplicarse de forma mecánica y
automática, aplicando el argumento legislativo del artículo 331 inciso 2º del
CPP y 27 de la Ley Contra el lavado de Dinero y Activos, bajo el argumento de
que el legislador ya valoró y ponderó. Esto implicaría que los jueces son la
bouche qui pronunci la loi (boca que pronuncia la ley) al estilo del filósofo
francés Montesquieu en su clásico libro El Espíritu de las Leyes”.
Con relación a la imputada […], el razonamiento impugnado
se encuentra a folios 92 del auto emitido a las quince horas con cuarenta y
cinco minutos del quince de junio de este año, y se expresa en idénticos
términos a lo arriba relacionado.
A partir de la lectura de los argumentos expresados por
el Juez, puede entenderse que en primer lugar reconoce que en los artículos 331
párr. segundo Pr. Pn. y 27 LCLDA existe una ponderación legislativa expresa;
que éstos han sido redargüidos como inconstitucionales por varios jueces pero
que la Sala de lo Constitucional, al momento en que se proveyó la decisión, no
ha reconocido que los mismos sean inconstitucionales. Asimismo alude al
principio de jurisdiccionalidad como la obligación por ley impuesta a él para
valorar la medida cautelar solicitada y finaliza recalcando que esa capacidad
de valorar la proporcionalidad de la medida a imponer es lo que hace que el
juez trascienda de ser mero cumplidor irreflexivo de la ley.
Esta Cámara no encuentra en el razonamiento expuesto una
aplicación automática o indeliberada de la medida cautelar de la detención
provisional, máxime cuando el Juez ha reconocido de manera implícita la
existencia de procesos de inconstitucionalidad ya resueltos respecto al art.
331 párr. segundo Pr. Pn. -v. gr. sentencia proveída el 14-IX-2012 en el
proceso de inconstitucionalidad 37-2007Ac.- y que, retomando algunos de los
argumentos ahí expuestos como el imperativo de valorar la proporcionalidad de la
medida en cada caso, se apega a la interpretación conforme hecha por el
Tribunal Constitucional.
Tales elementos
resultan suficientes para considerar que no se ha dado una aplicación
mecanizada o irreflexiva de la detención provisional, sino que ha habido una
ponderación judicial de los hechos incriminados y de su gravedad para basar la
medida cautelar impugnada. Por lo tanto, se desestima la existencia del vicio
denunciado en este punto de apelación.
b. El segundo agravio admitido relativo a la percepción
judicial del peligro objetivo de fuga fue promovido por los defensores de los
imputados […], por presuntamente haber basado el juez su percepción de la
gravedad de la incriminación en la probable pena a imponer. Verificando el
razonamiento judicial sobre este punto se tiene que a folios 81 del auto
impugnado, el Juez explica su visión sobre la gravedad de la incriminación en
las siguientes palabras:
“En ese juego de palabras, en el presente caso se cumplen
todos los requisitos supra citados derivados del principio de legalidad del
artículo 329 del CPP, pues como se argumentó fácticamente en el romano III de
esta interlocutoria, se han establecido los elementos objetivos y subjetivos de
las imputaciones, es decir la existencia de los delitos y la probabilidad
positiva deducida con razonabilidad que los imputados son autores o participes
de los mismos.
Además, al tenor del artículo 18 del mismo Código Penal,
los delitos son graves: el delito de Peculado, previsto en el artículo 325 del
Código Penal, tiene una penalidad en abstracto de
Además, la antijuridicidad material de los delitos es
grave, pues hay una lesión fuerte a los bienes jurídicos protegidos, al haberse
sustraído dinero del estado y haberlo limpiado o blanqueado, por una cantidad
de muchos millones de dólares. La antijuricidad material es mayor a la
antijuricidad formal, al haberse provocado la causación de un grave lesión a la
Hacienda Pública y Orden Socioeconómico, afectando a las minorías más
desventajadas económicamente del país –los pobres-.
En ese sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia,
han considerado la gravedad de la imputación como una fuerte motivación para
las personas imputadas de sustraerse de la acción de la justicia, pues a la luz
de la experiencia y la psicología, resulta natural que el ser humano se
esfuerce por evitar un mal en su contra y si tomamos en cuenta las penas en
expectativa a las que podrían ser sometidos, resulta natural pensar en la
evasión como una solución, a no ser que el arraigo de la persona imputada sea
de una entidad tal que pueda pensarse razonablemente que se someterá
voluntariamente al proceso” [subrayado y resaltado del original].
Sobre la construcción del parámetro de gravedad como fundamento
objetivo del peligro de fuga esta Cámara ha exhibido su criterio [v. gr.
sentencia del 3-III-2017 en el expediente Apel. 64-2017-2] en el sentido que
esta no se mide exclusivamente a partir del número de años como pena de prisión
que se ha asignado por ley a un delito específico. En esa sentencia se ha dicho
que “(…) [a]unque la pena a imponer sea indicativo de la proporción entre el
reproche social a determinadas conductas y el valor del bien jurídico tutelado
a través del tipo, existen múltiples factores como la pluralidad de ilícitos,
el grado de determinación de la probable existencia del ilícito o la intensidad
de lesión al bien jurídico tutelado que hacen trascender el examen de gravedad
más allá de una mera constatación de la pena a imponer”.
En ese mismo orden de ideas, el pretender que el juicio
de gravedad de un ilícito se agota con una simple operación matemática de
constatación que el total de la probable pena a imponer rebase los tres años de
prisión, es también una suerte de imposición automática de la medida cautelar
de prisión provisional. Éste análisis, al ser eminentemente cuantitativo,
excluye la posibilidad de ponderar razonadamente la totalidad de elementos que
conforman la gravedad de los hechos como parámetro de imposición de la detención.
Lo que se pretende potenciar a través de una visión más
completa de este parámetro es el conferir a los justiciables una motivación más
cercana a la realidad, capaz de trascender del análisis numérico abstracto
hacia la valoración de la conducta incriminada, sus elementos concretos y forma
de acontecimiento, que a la postre serán los parámetros más reales para una
prognosis de pena. Es un error estandarizar que todos los casos en que se
impute el mismo delito ostentan un nivel de gravedad semejante; al hacerlo se
desnaturaliza el carácter singularizado que el sistema de justicia debe ofrecer
al conocer caso por caso.
Es precisamente en ese mismo sentido que la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en la sentencia
proveída el 14-IX-2011 en el proceso de Inconstitucionalidad con referencia
37-2007Ac. En dicha sentencia se ha interpretado el art. 331 párrafo segundo
Pr. Pn. de manera conforme a la Constitución, y se concluyó que la mención de
ciertos ilícitos específicos en su texto obedece a que estos son las
manifestaciones de los ataques más graves a la esfera jurídica de los
gobernados, y que por ello se requería un tratamiento de acuerdo a su
especificidad criminológica.
De esa forma, a modo de colofón, es posible concluir que
la gravedad es un parámetro válido para medir el peligro de fuga en su
dimensión objetiva; y su construcción debe trascender de la simple verificación
del quántum de la probable pena a imponer designada para el delito, e incluir
la valoración de otros aspectos útiles como el grado de lesión al bien
jurídico, cantidad de ilícitos incriminados o la cantidad de víctimas que
permitan contextualizar mejor la decisión judicial al caso en concreto.
En el presente caso se encuentra que el juez ha
diversificado los elementos que construyen su percepción sobre la gravedad del
ilícito en tres puntos: primero la cantidad de delitos atribuidos; segundo en
la probable pena a imponer a partir de los años de prisión asignados a cada
ilícito; y tercero en la antijuridicidad material de los hechos incriminados
reflejada en la cantidad de dinero presuntamente apropiada y su origen, es
decir fondos públicos. Esta constatación es suficiente para considerar
inexistente el agravio propuesto, pues ulteriores consideraciones conllevarían
a discutir la esencia de los motivos sobre los que se ha erigido la gravedad;
lo cual escapa al objetivo del análisis propuesto.
c. Pasando al análisis del peligro de fuga subjetivo
propuesto por los apelantes, se tiene que los abogados defensores de los
imputados […] han denunciado que el Juez no ha explicado por qué ha considerado
que los documentos presentados como arraigos de sus patrocinados han sido
considerados como débiles; mientras que el defensor del imputado […] ha señalado
que tal razonamiento es ausente en la decisión impugnada.
Verificando el auto en el que se decreta la prisión
provisional de las personas arriba citadas[…] el razonamiento concreto aplicado
a las personas arriba mencionadas, y literalmente éste consiste en:
“En la audiencia inicial la defensa presentó
documentación para probar arraigos familiares, domiciliares y laborales de los
procesados no detenidos e incluso constancias médicas para probar el estado de
salud y las necesidades médicas de ciertos imputados. Estos documentos para
probar los arraigos aparecen agregados al expediente.
Tales documentos, establecen en su conjunto el arraigo
familiar, domiciliar y laboral de los justiciables. La defensa de cada uno de
los imputados no detenidos probó los arraigos de sus patrocinados.
Todos los anteriores argumentos aplicables a los
imputados detenidos se aplican a los imputados no detenidos. Sin embargo, la
diferencia esencial para los fines de adoptar la detención provisional respecto
a los imputados no detenidos […], es que no es procedente argumentar sobre la
sospecha objetiva o peligro de fuga, pues lo que existe es una fuga cierta, una
evasión concreta, una huida real, una sustracción del proceso verificada
empíricamente por su ausencia injustificada al proceso. Ninguno fue detenido
por la PNC en virtud de las órdenes de detención administrativa giradas por la
Fiscalía, al haberse dado a la fuga –a excepción de la imputada por la que se
solicitó medidas cautelares alternativas-, y además, ninguno se presentó a la
audiencia inicial, pese a que este tribunal intento citarlos para la misma.
Actos de comunicación que fueron ineficaces e infructíferos porque ya no
residían en los domicilios proporcionados por la Fiscalía. Ergo, no hay peligro
de fuga, sino fuga cierta.
En otras palabras, estimo que, los arraigos son débiles
al ponderar la gravedad de la imputación, la antijuricidad material de los
delitos y la penalidad en expectativa. A pesar de los arraigos de los
justiciables probados documentalmente por los abogados defensores, lo que
existe es una fuga cierta. La gravedad de antijuricidad material (la causación
de un grave lesión a la Hacienda Pública y Orden Socioeconómico, la afectación
a las minorías más desventajadas económicamente del país –los pobres-), y las
penas en expectativa, son circunstancias del hecho con implicaciones nacionales
(Articulo 329 numero 2º parte final del CPP). Consecuentemente, estimo que es
racional afirmar que existe fuga cierta en el presente caso, y que los
imputados no se someterán voluntariamente al proceso” […].
Se tiene en primer lugar que sí se ha encontrado en el
auto apelado un razonamiento relativo a los arraigos presentados en Audiencia
Inicial, por lo que se desestima la pretensión impugnativa del Abogado […]
relativo a su omisión absoluta. En cuanto a la presunta inexistencia de
justificación de porqué el Juez los ha estimado como débiles, se tiene que en
los párrafos segundo y último trascritos se encuentra la explicación
supuestamente prescindida: el Juez ha considerado que a pesar de éstos
establecer las condiciones familiares, laborales y domiciliares de los
procesados, al momento de ponderar las circunstancias acreditadas respecto a la
gravedad de la incriminación, éstos resultan insuficientes para garantizar la sujeción
de los imputados al proceso.
No se trata entonces de una deficiencia argumentativa en
el proveído sino de un error de aprehensión por parte de los apelantes, pues se
ha verificado que el razonamiento judicial sobre el punto pedido sí existe; y
al no haberse atacado el fondo de la justificación judicial de debilidad de los
arraigos con respecto a la gravedad de la imputación, se declara sin lugar a la
existencia del agravio alegado por haberse constatado que el juez ha observado
el deber de motivación en este punto de la resolución.
d. Como último punto de análisis respecto del peligro de
fuga subjetivo, se ha cuestionado por los defensores de la imputada […] la
inobservancia del art. 330 No. 1° Pr. Pn. al interpretar la no comparecencia de
la imputada como peligro real de fuga. Sobre lo anterior, el Juez […] de la
resolución dictada el 15-VI-
“Respecto a los imputados por los cuales me pronuncio en
esta interlocutoria, señores […], no es procedente argumentar sobre la sospecha
objetiva o peligro de fuga, pues lo que existe es una fuga cierta, una evasión
concreta, una huida real, una sustracción del proceso verificada empíricamente
por su ausencia injustificada al proceso. Ninguno fue detenido por la PNC en
virtud de las órdenes de detención administrativa giradas por la Fiscalía, al
haberse dado a la fuga, y pese a que este tribunal intento citarlos, sin lograr
ubicarlos en sus supuestas residencias, por lo cual los actos de comunicación
fueron ineficaces e infructíferos, porque ya no residían en los domicilios
proporcionados por la Fiscalía, exceptuando a los señores […] quienes aun
viviendo en el lugar, no comparecieron al llamado judicial- y aún con la
probabilidad de que conocieran de las imputaciones en su contra, informándose
en los medios de comunicación - en tanto el caso ha tenido gran impacto local e
internacional, y se han publicado sus nombres en radio, prensa y televisión -,
no se presentaron a esta sede judicial, ni nombraron defensor, a fin de
evidenciar su interés en enfrentar el proceso. Ergo, no hay peligro de fuga,
sino fuga cierta.
En otro orden, los arraigos de los imputados son
inexistentes“
La disposición presuntamente inobservada por el A Quo es
el art. 330 No. 1° Pr. Pn, cuyo tenor literal se lee: “Procederá también la
detención provisional en los casos siguientes: 1) Cuando el imputado no
comparezca sin motivo legítimo a la primera citación o cada vez que el tribunal
lo estime necesario”. Sobre este punto los recurrentes sostienen que la
imputada no fue debidamente citada, por lo que su incomparecencia no responde a un acto propio de su liberalidad
sino a una omisión investigativa de la agencia fiscal; tal cuestión ya fue
elucidada en el análisis de admisibilidad y se ha dicho que no es posible considerarla
como agravio en razón que la crítica se dirige directamente contra actuaciones
fiscales y no judiciales, lo cual escapa al ámbito de control de este Tribunal.
Nótese que para realizar una adecuada aprehensión de lo
motivado por el Juez, deben derivarse las razones por las que estimó que nos
encontrábamos ante una fuga cierta: falta de justificación de su
incomparecencia al proceso y ausencia de arraigos, pues en ese momento no se
contaba con ningún documento que los respaldare y además, por informe del mismo
citador –corroborado por lo dicho por los apelantes en su escrito- se ha
conocido que la imputada ya no reside en el lugar proporcionado. Ello significa
que entre otros motivos para decretar la detención provisional, también se ha
incluido el parámetro contenido en el art. 330 No. 2° in fine Pr. Pn, que es la
ausencia de circunstancias que indiquen su voluntad de someterse al proceso.
Sin embargo, retornando a la interpretación de
incomparecencia como motivo para justificación para decretar la detención
provisional, esta Cámara denota que el Juez ha utilizado un elemento
considerado en el texto del mismo art. 330 No. 1° Pr. Pn. para estimar que nos
encontramos ante una fuga cierta: el hecho que la incomparecencia ha sido
injustificada. En otras palabras, se cuenta con elementos que razonablemente
indican que la procesada está sabedora de la incriminación emprendida en su
contra, como la publicidad mediática alrededor de este proceso o el hecho que
su hermana -persona con la que se entendería mantiene comunicación- ha
intervenido indirectamente en este trámite; y que no obstante ello no se ha
comunicado con sus Abogados -tal como ellos lo expresan a folios veintidós de
su escrito- ni se ha preocupado por hacer llegar al Juzgado algún documento o
razón que excuse su ausencia.
A partir de la configuración lingüística del precepto
presuntamente inobservado, la disposición pareciera razonablemente indicar que
ante la ausencia de un motivo legítimo que exculpe la incomparecencia de la
persona procesada al llamamiento judicial, podrá estimarse con sensatez que
ésta se ha sustraído de la acción judicial. Esta Cámara considera que el Juez
ha acertado al utilizar tal disposición como sustento para la detención
provisional decretada en razón que, habiendo ponderado los elementos arriba
mencionados -primordialmente la ausencia de justificación de incomparecencia- y
el hecho que aun habiendo trascurrido un plazo prudencial no se ha presentado,
indican una sospecha cierta de un peligro de fuga concreto.
Por lo tanto, se desestima la pretensión impugnativa
planteada al verificarse que la apreciación judicial del art. 330 No. 1° Pr.
Pn. ha sido acertada en el contexto de las circunstancias que rodean a la
imputada […].
(iv) Corresponde en este cuarto apartado de análisis la
verificación del agravio planteado por los Abogados de la imputada […],
relativo a la presunta inobservancia judicial al deber de motivación respecto
al riesgo de obstaculización de la investigación para el caso concreto.
Retomando el razonamiento judicial plasmado en el auto impugnado, se tiene que […]
el A Quo se ha expresado en los siguientes términos sobre el peligro en la
demora de la investigación:
“En el presente caso, la limitación o injerencia
-pretendida por la Fiscalía- es la detención provisional bajo el argumento de
asegurar la vinculación de los imputados al proceso, para evitar su fuga o
proteger la investigación misma. Frente a una de las imputadas la Fiscalía
solicita medidas cautelares alternativas.
En ese sentido, para que eventualmente pueda limitarse el
derecho fundamental de libertad locomotiva de los imputados, es menester que se
cumplan ciertos requisitos constitucionalmente exigibles: (1) legalidad de la
medida cautelar (apariencia de buen derecho y peligro de fuga), (2) fin constitucional
de la medida; (3) principio de jurisdiccionalidad; (4) justificación; y (5)
proporcionalidad (este último dividido en los subpricipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en estricto sentido). (…)
2. Además, dicha medida tiene una finalidad
constitucional legítima, la cual consiste en evitar la fuga de la persona o el
entorpecimiento de la investigación, a través de la contaminación de las
fuentes de prueba que eventualmente puedan recolectarse y garantizar el éxito
del proceso (nuestra Constitución no tolera procesos penales en rebeldía en la
vista pública). Esta es una finalidad legítima. (…)
Por mandato del artículo 13 inciso 3º y 172 inciso 1º de
la Constitución, corresponde al Juez –obviamente- y no a las partes (FGR o
defensa), decidir frente al caso particular cual es la medida cautelar
aplicable, la más racional, la que garantice el éxito de la investigación,
evite el peligro de fuga y la contaminación o destrucción de los medios de
prueba existentes.
Al respecto, existe un precedente obligatorio en sentido
fuerte con efectos erga omnes (artículo 183 Cn), de nuestra Sala de lo
Constitucional, en la sentencia de inconstitucionalidad con referencia número
28-2006/33-2006/34-2006/36-2006, de las doce horas del día doce de abril de dos
mil siete, donde argumento:
«De conformidad con la Constitución –cuando el art. 172
Cn. dispone que corresponde al Órgano Judicial la potestad de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado–, se le concede a los Jueces y Magistrados la potestad
jurisdiccional, que se ejerce al aplicar el derecho a los casos concretos de
modo irrevocable y ejecutando asimismo lo decidido.
A tal efecto sirven las medidas cautelares, pues a partir
de ellas, de oficio o a petición de parte, y luego de verificarse los
presupuestos que las habilitan, el juzgador asegura su función de ejecutar lo
juzgado, pues con ella se pretende que el resultado del proceso no quede
burlado ante situaciones ajenas a la actividad del juzgador, pero que pueden
ser aseguradas procesalmente, minimizando el riesgo de un dispendio y
pronunciamiento jurisdiccional inútil […].
Posterior a lo plasmado, que son teorizaciones generales
sobre el riesgo de entorpecimiento en la investigación, no se encuentra otra
referencia concreta sobre su aplicación al caso; sin embargo no se trata de un
supuesto de nulidad tal y como lo ha planteado el apelante puesto que de lo
plasmado por el Juzgador en las líneas trascritas puede, a través de un
ejercicio interpretativo, derivarse su percepción sobre el peligro que recae
sobre la investigación si se otorgaren medidas cautelares distintas.
El parámetro en mención tiene múltiples acepciones dadas
por los procesalistas que han escrito al respecto: peligro de obstrucción de la
investigación, riesgo de contaminación de la evidencia, posibilidad de
incidencia en el dicho de testigos o destrucción de documentos relevantes, etc.
Dependerá de la alocución que utilice el juzgador para comprender ante qué
clase de peligro o riesgo concreto nos encontramos; y en este caso se han
utilizado de forma especifica dos: el entorpecimiento de la investigación, a
través de la contaminación de las fuentes de prueba que eventualmente puedan
recolectarse y la determinación de la medida cautelar aplicable, la más
racional, la que (…) evite el peligro de fuga y la contaminación o destrucción
de los medios de prueba existentes.
Se entiende entonces que la percepción judicial del caso
respecto de los elementos de prueba por recabar es endeble y vulnerable;
criterio que esta Cámara comparte en razón de las peculiaridades que rodean el
caso: gran parte de los imputados -incluida la señora […] han sido empleados o
funcionarios públicos, entre los cuales -con
probabilidad positiva- existía un concierto para efecto de movilizar,
cada uno desde su posición, fondos públicos e intentar por diversas formas
legitimarlos.
En la mayoría de los casos se han presentado constancias
laborales que reflejan una vinculación aún directa o indirecta con el eventual
manejo de documentación que podría resultar relevante para la investigación en
curso; además del hecho que se ha conocido la identidad de los testigos que han
cooperado con la indagación y el contenido de lo dicho, existiendo la razonable
posibilidad que se intente influir en el mismo.
Por los motivos anteriores, este Tribunal considera que
tal y como lo ha estimado el A Quo, existen motivos suficientes para temer con
fundamento racional de la incolumidad de la investigación en curso; por lo que
se desestima el incumplimiento al deber de motivación señalado.”