PECULADO
CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES DE LA SALA DE LO
CONSTITUCIONAL RESPECTO A LABOR DE FISCALIZACIÓN QUE REALIZA LA SECCIÓN DE
PROBIDAD Y LA CORTE DE CUENTAS DE LA REPÚBLICA
“a. La resolución impugnada en este caso es la emitida
por el Juez Quinto de Paz de San Salvador […], en la que se resolvió con la
vista del requerimiento la situación jurídica de aquellos imputados con cuya
presencia ni representación se contó en la fase inicial del proceso. De acuerdo
con la identificación de los incriminados, se proporcionó como dirección de
residencia tanto del señor […].
Más adelante en el texto de la resolución, en el romano I
el A Quo ha hecho constar que ambos han sido citados precisamente en esa
dirección, dejándose esquela insertada en la puerta principal de la vivienda; y
en ambos casos tanto el vigilante como uno de los vecinos han corroborado que
los ahora imputados residen en ese lugar.
Tales cuestiones son corroboradas […] de las pretensiones
penal, civil y cautelar emprendidas en su contra. Con ese propósito se emitieron
las comunicaciones que se encuentran agregadas a la pieza setecientos, […], en
las que el citador del Juzgado Quinto de Paz de San Salvador hace constar que
se constituyó […]; y que al no encontrar a nadie en ese lugar, dejó insertadas
copias de ley y se cercioró por medio de vecinos y el vigilante que ahí residen
ambos imputados.
b. Lo anterior, a juicio de esta Cámara, constituye
actividad suficiente como para considerar que el Juez Quinto de Paz de esta
ciudad hizo lo posible por enterar a ambos imputados de la incriminación
ejercida en su contra. Precisamente el propósito legal de incluir entre la
información básica de toda persona un domicilio conocido es que, ante
incidencias como la presente pueda permitírseles una intervención directa,
entendiendo que es de su genuino interés la aclaración de los hechos
incriminados.
Sin embargo, la sustracción de las personas de su
domicilio actual, aún y cuando ésta no se hiciera con un dolo evasivo pero sí
de forma deliberada, no impone al Juez un deber de exhaustiva búsqueda o
ubicación de la persona a citar. Tal labor es de índole propiamente
investigativa y por ende, corresponde a la agencia fiscal en conjunto con la
Policía Nacional Civil, quienes corroborando su disponibilidad en un lugar
determinado, decidirán cuál es el lugar idóneo para que la autoridad judicial
convoque a una persona.
De hecho la actividad esperada de todo juzgador al
encontrarse ante un requerimiento con imputado no detenido es que la citación
se efectúe con un margen de tiempo prudencial que le permita asistir al llamado
y que la realización de esta diligencia quede debidamente documentada, con
letra legible e indicación precisa de las circunstancias en que se cumplió con
la comunicación. Además, de ser posible, en aquellos casos en los que no se
pueda entregar la cita directamente a la persona llamada, se recolecten datos
útiles que informen el criterio del juez para saber si existe la posibilidad
razonable que la persona se entere o no del motivo de su convocatoria.
Por lo tanto, contando con las citas agregadas […], que
claramente dan cuenta que se hizo llegar al domicilio de los imputados las
respectivas comunicaciones, y con la referencia que el juez ha hecho del debido
cumplimiento a este imperativo legal, no puede reputarse que la incomparecencia
de los imputados […] obedezca a una omisión por parte del Juzgado A Quo o
actividad negligente. Consecuencia de la anterior, se declara sin lugar a la
pretensión impugnativa por este motivo de apelación.
(ii) Corresponde en este segundo apartado la
determinación de aquellos puntos de apelación relacionados con el
establecimiento de la apariencia de buen derecho, tanto de los elementos
subjetivos como objetivos de los tipos penales endilgados. Con ese propósito,
a. se iniciará con la supuestamente errónea interpretación del art. 329 Pr. Pn.
al basar la existencia del delito en diligencias no agregadas al expediente; a
continuación b. se abordará la presunta conculcación a los art. 4 y 144 Pr. Pn.
al no haber motivado el juez la incidencia de la documentación de descargo
presentada por la defensa en el establecimiento del delito, c. la denuncia por
errónea interpretación del art. 325 Pn. con relación al art. 329 No. 1° Pr. Pn.
y d. el señalamiento por errónea interpretación del art. 4 LCLDA con incidencia
en el art. 329 No. 1° Pr. Pn.
Se finalizará este análisis con e. la supuesta
inobservancia del art. 220 Pr. Pn. en la valoración de la declaración del
testigo […] y su incidencia en la configuración del art. 7 lit. “d” LCLDA para
basar la detención provisional, según el art. 329 No. 1° Pr. Pn.
a. Este punto de apelación ha sido promovido por el
licenciado […], quien sostiene que el A Quo ha basado su percepción de
existencia del delito en diligencias de investigación, específicamente en lo
que respecta el informe financiero mencionado en el requerimiento pero que
nunca fue puesto a disposición del juez de paz(sic).
Aunque no se da una concreta identificación del informe
presuntamente inexistente, tal denuncia requiere entonces se revise el razonamiento
judicial, se constate si se ha retomado algún informe financiero como sustento
para el establecimiento de la probable existencia de un delito y, de ser así,
se verifique si éste se encuentra agregado a las diligencias de investigación.
En el romano II del auto impugnado se encuentra la
mención de las diligencias de investigación en las que el A Quo ha basado su
decisión, y se ha encontrado la alusión a dos elementos que se encuadran en la
descripción ofrecida por el apelante: el Informe Presupuestario y Financiero de
Gastos Reservados de la Presidencia de la República del período del uno de
junio de dos mil nueve al treinta y uno de mayo de dos mil catorce; e informes
financieros suscritos por el licenciado […], de la Unidad de Investigación
Financiera de la Fiscalía General de la República.
Al buscar en el expediente remitido si éstos han sido
agregados, se tiene que el Informe Presupuestario y Financiero de Gastos
Reservados de la Presidencia de la República del período del uno de junio de
dos mil nueve al treinta y uno de mayo de dos mil catorce se […]; mientras que
los informes financieros suscritos por el licenciado […], de la Unidad de
Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República, a pesar que el
A Quo especifica en la resolución apelada que éstos corren agregados en las
piezas […], en realidad se encuentran en la […].
Por su ubicación en el expediente, se entiende que fueron
presentados como parte de las diligencias iniciales de investigación junto con
el requerimiento fiscal; en ese entendido, se ha desvirtuado la existencia del
agravio aludido y se declara sin lugar a la pretensión impugnativa por haberse
corroborado que físicamente existen en el expediente los elementos de
investigación aludidos.
b. El agravio relativo a la ausencia de motivación
judicial sobre el mérito y pertinencia de la documentación presentada por la
defensa durante la Audiencia Inicial ha sido alegado por los Abogados del
imputado […], quienes refieren haber ofrecido certificación de la resolución de
la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia en la que se aclara que
no se encontró ninguna irregularidad en su administración; y también el
finiquito extendido por la Corte de Cuentas de la República.
Por su parte, el licenciado […] dijo haber agregado en
audiencia los informes de exámenes especiales de auditorías que la Corte de
Cuentas de la República realizó periódicamente durante el período comprendido
del uno de junio de dos mil nueve al treinta y uno de mayo de dos mil catorce,
en los que consta que dicha institución no encontró hallazgos o irregularidades
en la administración o ejecución de los fondos de la subcuenta de gastos
reservados.
Éstos medios -ha sostenido el recurrente- contradicen los
hallazgos presentados en los informes fiscales y debieron contrastarse y
realizarse una valoración integral y en conjunto, estima que pudo haberse
cambiado la determinación de la existencia del delito y que por ello, la
resolución apelada devendría nula.
Revisando el contenido del acta de audiencia inicial y
del auto impugnado, se ha constatado que efectivamente el juez no ha hecho
referencia alguna sobre los informes aludidos por los recurrentes; y se ha
verificado además que estos fueron oportunamente presentados y que se
encuentran en las piezas […]. No obstante ello, la función de las formas
esenciales en el proceso penal -como ya se explicó en el auto de las quince
horas con veinte minutos del catorce de agosto de dos mil dieciocho- consiste
en servir como indicativos a probables infracciones a derechos o garantías
fundamentales; ello implica que no es factible decretar la nulidad por la
nulidad, sino que debe constatarse si la privación de efectos a un acto
procesal y su reposición son medios idóneos para reparar la preterición
encontrada.
Tomando como punto de partida las facultades resolutivas
concedidas a este Tribunal, se estima útil aludir a lo dispuesto en el art. 476
párr. último Pr. Pn. en el que se permite realizar una fundamentación
complementaria en aquellos casos en los que se encontrare alguna insuficiencia.
Solamente en el caso que de ésta labor intelectiva resultare que los elementos
no valorados ostentan la entidad como para modificar la percepción sobre la
existencia de los delitos incriminados y su incidencia en la medida cautelar
apelada, se resolverá directamente lo que correspondiere.
Los Abogados defensores del imputado […] han presentado
dos documentos como elementos de descargo: la certificación de la resolución de
la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia y el finiquito extendido
por la Corte de Cuentas de la República. Sobre el primero de los documentos
aludidos debe primero atenderse a su
naturaleza como medio acreditativo o el ámbito sobre el cual puede válidamente
hacer fe respecto de la conducta del señor […].
El art. 240 Cn. establece el juzgamiento por
enriquecimiento sin justa causa para aquellos funcionarios que incrementasen su
patrimonio a costa de la Hacienda Pública o Municipal; estableciendo parámetros
para presumir en qué casos se estará ante enriquecimiento ilícito. Tales
particularidades –ampliadas en el art. 7 de la Ley Sobre el Enriquecimiento
Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos- nos permiten entender de inicio
que éste no se trata de una forma de procesamiento penal, pues no excluye las
demás responsabilidades derivadas de la forma en que se obtuvo el
enriquecimiento injusto; simplemente pretende que se restituya al Estado o
Municipio lo adquirido indebidamente.
De hecho la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia ha emitido algunos criterios sobre la labor que la Sección de
Probidad cumple con respecto a la labor encomendada, ello en la sentencia
emitida el 9-II-2018 en el proceso de Inconstitucionalidad 6-2016/2-2016:
“ (…). Al ser tal enriquecimiento una de las manifestaciones
más comunes de la corrupción en el sector público, la función de la Sección de
Probidad está relacionada tanto con la gestión preventiva como de control,
seguimiento y vigilancia de los factores que posibilitan la existencia de
corrupción en su manifestación de enriquecimiento ilícito sin justa causa, en
tanto corresponde a esta entidad recibir y vigilar la dinámica patrimonial de
los servidores públicos obligados a presentar declaración jurada de patrimonio
en los términos que establece la ley, y así también instruir la imposición de
sanciones en los casos establecidos en dicha normativa. (…)
Consciente de que la lucha contra la corrupción guarda
una relación inequívoca con el ejercicio y disfrute de los derechos
fundamentales y el funcionamiento del Estado democrático de Derecho, y que la
impunidad impulsa y perpetúa actos de corrupción, el Constituyente decidió
establecer un mecanismo adicional a la justicia penal para su prevención y
sanción, y facultó a expre3samente a un tribunal independiente e imparcial para
darle efectividad. El art. 240 Cn. no trata el enriquecimiento sin justa causa
como una nueva figura delictiva, sino que sólo se refiere a la “responsabilidad
civil concretada en la restitución” y no en la responsabilidad penal” [subrayado
suplido].
En lo que concierne a la documentación proveniente de la
Corte de Cuentas de la República, presentada también por el Abogado […] en
defensa de los imputados […], ésta según el art. 1 de la Ley de la Corte de
Cuentas de la República -LCCR en lo sucesivo- es un organismo fiscalizador en
su doble aspecto: administrativo y jurisdiccional. Estas labores no son
ejercidas de forma simultánea sino subsidiaria, ya que por lo general si no
existen hallazgos relevantes que reportar en la fase fiscalización
administrativa, no se habilitará la labor jurisdiccional de las Cámaras, la
cual es esencialmente excepcional.
En ese contexto, según el art. 195 Cn. y el art. 5 LCCR
la labor de fiscalización administrativa de la Corte de Cuentas de la República
comprende -entre otras atribuciones- la auditoría externa financiera de las
entidades que administren recursos del Estado, fiscalizar la gestión económica
y la evaluación de los resultados alcanzados, legalidad, eficiencia,
efectividad y economía de la gestión pública. Tales parámetros indican que las
auditorías de la Corte de Cuentas de la República se centra primordialmente en
la debida gestión financiera institucional a través de la adecuada
documentación del flujo de recursos públicos; e incluso por la capacidad
evaluadora se introduce la posibilidad de emitir un juicio de valor sobre la
forma en que están aprovechando los mismos.
Determinada la naturaleza de los elementos de descargo
ofrecidos por los Abogados recurrentes, debe admitirse que su entidad acreditativa
no goza de la suficiencia para desacreditar los hallazgos contenidos en el
Informe Presupuestario y Financiero de Gastos Reservados de la Presidencia de
la República y los informes financieros elaborados por el licenciado […] de la
Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República. Ello
en razón que como se refleja en el preámbulo de este último, un análisis
detallado del informe de la Sección de Probidad del señor […] revela que con
probabilidad positiva ha habido un manejo inusual e indebido de fondos públicos
asignados a la Presidencia.
Ello significa que tanto la certificación de la Sección
de Probidad como los documentos relativos a las auditorías y finiquitos
expedidos por la Corte de Cuentas de la República únicamente reflejan un manejo
de recursos con relevancia administrativa; pero los informes utilizados por el
Juez trascienden de un nivel operativo o de dinámica patrimonial hacia aspectos
con relevancia penal en detrimento de las finanzas públicas.
Como consecuencia de ello, ante la idoneidad probatoria
de los informes financieros presentados por la fiscalía por sobre la
documentación de descargo, carecería de sentido declarar la nulidad pedida por
los apelantes dado que -aún y sobre la omisión judicial constatada- éstos
carecen de la capacidad para modificar la percepción de probable existencia del
delito razonada por el Juez Quinto de Paz de San Salvador. Por ende, se declara
sin lugar a revocar el proveído por este punto.”
REQUISITOS PARA SU CONFIGURACIÓN
“c. Debe ahora analizarse los agravios planteados por el
licenciado […] por la presuntamente errónea interpretación judicial del art.
325 Pn. por considerar que sus defendidos cumplen con las cualidades subjetivas
y objetivas del tipo para configurar el ilícito de Peculado; yerro que ha
tenido incidencia con la acreditación de la apariencia de buen derecho
dispuesta en el art. 329 No. 1° Pr. Pn, como parámetro para decretar la
detención provisional impugnada.
Cabe entonces, previo a deducir si existe o no el error interpretativo
denunciado, verificar en qué se ha basado el A Quo para considerar que los
hechos incriminados e imputados en mención pueden adecuarse al delito de
Peculado. […].
Esta Cámara considera que lo anterior puede ser
encuadrado en la descripción típica del delito de Peculado -art. 325 Pn.- por
los motivos siguientes:
La estructura típica del ilícito en comento exige
preponderantemente dos requisitos para su configuración: una cualidad subjetiva
especial y el cumplimiento de determinadas funciones producto de tal cualidad.
Así, se conoce como sujeto activo especial a toda aquella persona que goza de
una investidura, cargo o circunstancia análoga que le sitúe en la posición de
cometer delitos que solamente desde tal calidad pueden ejecutarse; en este caso
particular, la doctrina denomina intraneus a aquellas personas cuya
circunstancia cualificante es la pertenencia al aparataje estatal como
funcionario o empleado público.
Es importante para el caso en comento esta última
precisión porque, de acuerdo a la definición normativa de funcionario y
empleado descrita en el art. 39 Pn, la nota distintiva entre funcionarios y
empleados radica en la capacidad de decisión que los primeros tienen, mientras
que los segundos rigen su actuación por directrices emanadas de los primeros.
Con atención al
segundo requisito exigido por el tipo, éste es de carácter objetivo y requiere
que el sujeto activo especial se apropie -en beneficio propio o ajeno- de
dinero u otra cosa mueble con la que, en razón de su cargo, tuviere una
relación de administración, recaudación, custodia o venta. Básicamente lo que
aquí se plantea es una infracción del intraneus al deber de cuidado sobre los
bienes públicos cuya gestión justifica su calidad de funcionario o empleado
público; es decir, debe existir una relación de administración, custodia,
recaudación o venta entre los bienes apropiados y la función que el sujeto
activo cumple dentro de la administración estatal.”
“Lo anterior es importante debido a que de manera
uniforme, en sus tres escritos de apelación, el Abogado […] ha alegado que
formalmente no se perfila en sus defendidos el deber de vigilancia sobre fondos
públicos. Sin embargo, a partir de las acepciones legales de aquellas personas
que pueden ser consideradas intraneus en estos casos, la posibilidad de
imputación no se cierra exclusivamente a aquellas personas que según el
organigrama tienen capacidad para determinar el rumbo de éstos fondos, sino que
considera también la posibilidad de incriminar a aquellas personas que como
empleados, materialmente inobserven su deber de vigilancia sobre estos fondos.
Además, la acepción del término administración exhibida
por el recurrente es bastante cerrada al pretender excluir de ese ámbito la
gestión presupuestaria -ejercida por los imputados […] con respecto de los
fondos públicos. Así, la administración de los fondos encomendados no es una
cuestión que atañe exclusivamente al área de tesorería y la unidad financiera
institucional tal como lo ha sostenido; ello es una acepción reduccionista ya
que la acción de administrar no se agota con la labor de manejo y erogación de
fondos.
La labor de administrar impone a todo empleado o
funcionario público un deber de vigilancia respecto de toda actuación que
implique la gestión de fondos públicos; en términos generales surge desde la
fase más incipiente que es la solicitud de fondos, su asignación o
modificación, forma de ejecución hasta la debida documentación de su manejo
legal. Este deber de vigilancia viene impuesto por las normas objetivas de
gestión dispuestas para la labor especializada que cada área cumple con
respecto a los fondos públicos: así -verbigracia- existen normas que sirven de
parámetro para la adecuada contabilidad, los procesos internos en tesorerías
institucionales y unidades institucionales del presupuesto.”
CORRECTA INTERPRETACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS
DEL TIPO PENAL POR EXISTIR UNA ADECUADA APARIENCIA DE BUEN DERECHO
“Esta acepción se encuentra amparada incluso por el
parámetro que el recurrente ha tomado para plantear la atipicidad de lo actuado
por sus defendidos, ya que la Ley Orgánica de la Administración Financiera del
Estado contempla tanto las modificaciones presupuestarias en el art. 45 LOAF y
la adecuada contabilidad de las transacciones del sector público -art. 98 LOAF-
como actuaciones propias de la administración de fondos públicos y que, por
ende, deben estar sujetas a los respectivos sub sistemas de supervisión
gubernamental establecidos por la misma ley.
Debe recordarse que según la imputación fiscal, cada uno
de ellos ha actuado de manera afín a un plan criminal de desviación y apropiación
de fondos públicos, lo cual podrían haber posibilitado únicamente desde su
posición como funcionarios y empleados públicos. En coherencia con la hipótesis
fiscal, el A Quo acertadamente ha establecido con probabilidad positiva que se
cumple con los parámetros del tipo en la siguiente forma:
1) El imputado […], como funcionario con capacidad de
decisión sobre las modificaciones presupuestarias de su área, requirió
sistemáticamente incrementos a los montos asignados que -según lo apreciado por
el juez- posteriormente, en otras unidades administrativas, serían sometidos a
una dinámica de desviación a efecto de facilitar su apropiación;
2) El imputado […], como Jefe del Área del Presupuesto
ostenta también la capacidad de decisión que -según estimó el juez- se utilizó
para infringir normas objetivas del deber de vigilancia en la administración de
caudales públicos impuestas por su cargo; concretamente comprometer peculios a
favor de la cuenta a través de la cual, según imputación fiscal, se desviaban los
fondos públicos para su posterior apropiación; y
3) El imputado […], como Jefe del Área de Contabilidad,
su deber de vigilancia en la administración de fondos públicos por la
naturaleza de su cargo consistía en la documentación de la gestión de los mismos;
el cual -según apreció el juez de acuerdo a la imputación fiscal- fue
inobservado por haber deliberadamente prescindido de la documentación de
respaldo sobre las erogaciones hechas a la cuenta de Gastos Reservados.
Por lo tanto, esta Cámara estima que en el razonamiento
judicial no se han interpretado erróneamente los elementos subjetivos y
objetivos del tipo que han revelado la apariencia de buen derecho y consecuente
detención provisional de los imputados en mención, por lo que se desestima la
pretensión impugnativa por este punto.”