MODIFICACIÓN
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE ALZADA NO ES SUFICIENTE COMO PARA ACREDITAR LA CONCURRENCIA DE UNA CONDUCTA CALIFICADA BAJO LA MODALIDAD DE POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO
“Nota esta Sala, que si bien de los argumentos
expuestos se desprende la presencia de dos temáticas diferentes, una la
inobservancia de un precepto legal y otra la falta de fundamentación
intelectiva. No obstante, esta sede casacional advierte que su queja
concretamente se refiere a una errónea aplicación del tipo penal, manifestando
que con la prueba vertida en juicio no se logra acreditar el segundo de los
elementos de la conducta, el objetivo que exige la tenencia o posesión de droga
y el subjetivo, la pre-ordenación de la conducta con el ánimo de tráfico o
distribución; además de la ausencia de una voluntad de tráfico y la no lesión
de un bien jurídico; por lo cual, es procedente debido a la convergencia
brindar tratamiento unificado a los vicios presentados.
DOS.- Dada la naturaleza de los reclamos, es
necesario retomar como presupuesto lógico cognoscitivo, aquellos hechos que los
juzgadores tuvieron por demostrados mediante los elementos probatorios vertidos
en juicio (como lo dispone el principio de intangibilidad de los hechos y el de
correspondencia entre lo alegado y lo probado), pues el objeto y el fin es constatar
si a partir de ese marco histórico, la norma de fondo fue o no correctamente
empleada.
Con respecto al pronunciamiento de mérito, esta
Sala al dar lectura a su contenido intelectivo jurídico, encuentra que la
Cámara al examinar la adecuación de la conducta atribuida a la procesada junto
con los elementos de prueba y fácticos aportados a juicio, concluyó lo que
literalmente dice: […].
A la luz de lo antepuesto y teniendo claro que el
punto objetado por la defensa se ciñe al incorrecto examen probatorio y
jurídico que realizó la Cámara respecto de la prueba y la tipificación de la
conducta de la encartada, al modificar el fallo absolutorio y emitir un condena
contra la procesada RM por el delito de Posesión y Tenencia con Fines de
Tráfico, esta Sala, previo a dilucidar el asunto, efectuará unas brevas
reflexiones sobre el sentido y alcance de los tipo penales desarrollados en el
Art.
En ese orden, el inciso primero del referido
precepto penaliza con prisión de uno a tres años, a quien posea o tenga sin
autorización de autoridad competente cualquiera de las sustancias ilícitas
enlistadas en el Art. 2 LRARD, en una cantidad inferior a dos gramos. Por otra
parte, el Inc. 2º del Art. 34 LRARD, eleva la sanción privativa de libertad a
un rango de tres a seis años, cuando la cantidad de droga exceda de dos gramos.
No obstante, debe aclararse que el criterio cuantitativo expresado por el
legislador no es aplicable de manera automática, pues, se ha establecido en
sede constitucional que carecen de relevancia penal los supuestos en que el
destino de la sustancia sea para el autoconsumo, aunque materialmente se
encuentre en el marco de cualquiera de los dos incisos antes mencionados (Cfr.
Sala de lo Constitucional, Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 70-2006, de
fecha 16/11/2012).
Adicionalmente, el tipo cualificado previsto en el
Inc. 3º LRARD, establece un rango de seis a diez años de prisión, a quien posea
o tenga cualquier cantidad de droga ilícita con fines de tráfico, es decir,
para realizar cualquiera de las actividades reseñadas en el Art. 33 LRARD,
incluyendo, entre otras, la exportación, el almacenamiento, el transporte, la
distribución o la venta.
Se comprende, entonces, que el sujeto activo debe
tener una relación de disponibilidad con la droga, en todos los supuestos
predeterminados en el Art. 34 LRARD, es decir, habrá de tener la sustancia
ilícita dentro de su esfera de dominio, pero, la diáfana distinción de este tipo
cualificado se deriva de la apuntada finalidad especial de pre-ordenación al
tráfico.
Al respecto, en decisiones anteriores de este
tribunal se ha sostenido que deben converger para considerarse encuadrada la
conducta en el tipo de Posesión y Tenencia de droga con fines de tráfico, los
elementos siguientes: a) objetivo, exige la tenencia o la posesión de la
sustancia; y b) subjetivo, señala la necesidad de una pre-ordenación al tráfico
o distribución a terceros. Esto indica que el infractor deberá tener conocimiento
del carácter perjudicial de la sustancia objetivo del tráfico y además,
concurrir su intención de expandir tal objetivo. (Ver Ref. 150C2013, de fecha
11/08/14).
Desde luego, la determinación de aspectos
volitivos es una operación intelectual compleja, en la que frecuentemente debe
acudirse a la construcción del razonamiento mediante el análisis de indicios.
Precisamente, respecto al tipo penal en mención, este tribunal ha afirmado en
causas anteriores: la posesión y tenencia destinada al tráfico, constituye una
intención proyectada sobre hechos futuros, difícilmente puede ser acreditada
mediante prueba directa, es ante este punto, cuando toma relevancia la probanza
de carácter indiciario. (Ver Ref. 216C2014, de fecha 23/05/2015).
Dado que en el análisis del tribunal de segunda
instancia, se determinó que la conducta atribuida a la indiciada implicaba el
desplazamiento de una sustancia ilícita en la vía pública, por lo cual ésta fue
vinculada con la actividad de “transportar”, que configura uno de los verbos
rectores del Art. 33 LRARD, es oportuno mencionar que en el ámbito de los
ilícitos contra la salud pública, el transporte ha sido definido en decisiones
anteriores de este colegiado casacional como: “la actividad de trasladar de un
lugar a otro y por cualquier medio, drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas proscritas por la ley, llegando a constituir, en razón
de la dinámica del ciclo de la droga, el nexo entre el cultivo o elaboración y
el resto de conductas relativas a la distribución y favorecimiento de su
consumo” (Sentencia de casación Ref. 130C2014, de fecha 09/10/2014).
Al efectuar una lectura integral del fallo dictado
por la Cámara seccional, se desprende un detalle de los elementos siguientes:
el peso de la sustancia ilícita (
A criterio de esta Sala, las circunstancias
enlistadas por el colegiado de alzada no resultan suficientes para acreditar la
concurrencia de una conducta calificada bajo la modalidad de Posesión y
Tenencia con fines de tráfico; no obstante ello, sí permiten ser acogidos bajo
el parámetro de control delictivo correspondiente al ilícito de Posesión y Tenencia,
regulado el Art. 34 Inc. 2º LRARD, dado que los aspectos reseñados por el
tribunal de segunda instancia conducen, si bien a considerar que la imputada
poseía la sustancia ilícita y que la transportaba, no han concurrido elementos
probatorios de carácter directos o indiciarios que permitan acreditar una
conducta preordenada para el tráfico, es decir, que la procesada detentaba la
sustancia ilícita para distribuirla a terceros o potenciales consumidores.
En reiterados pronunciamientos, este tribunal ha
sostenido que para el caso de tráfico es necesario: “acreditar no sólo el
traslado de la droga sino que esta acción se desarrolló en el marco del
cumplimiento de una etapa hacia los consumidores...” (Ver Ref. 130C2014).
Y es que, al reflexionar sobre las circunstancias
que rodearon la incautación, no basta lo expuesto por la Cámara, respecto al
lugar donde fue sorprendida la indiciada, que concretamente corresponde […], y
las circunstancias bajo las cuales se encontraba ésta: “la imputada […],
trasladaba la droga, dentro de un bolso, es decir que la poseía de forma oculta
y estaba reunida con otros sujetos.” (Sic). Dicho aspecto, si bien logra
acreditar la existencia de una posesión por parte de la procesada, no demuestra
la intencionalidad de tráfico, pues con la prueba testimonial rendida por los
agentes policiales, se estableció que la sustancia estaba oculta, no siendo
visible para los sujetos que la acompañaban, no constituyendo dicha acción -por
sí sola-, un indicio suficiente para sostener que esa droga era para ejecutar
una transacción del trafico ilícito.
Lo anterior es relevante, pues ha sido criterio
interpretativo ya consolidado en la jurisprudencia de esta Sala, la exigencia
que el transporte de droga visto como modalidad en el delito de Posesión y
Tenencia con Fines de Tráfico, que deriva del análisis a los verbos rectores
del Art.
En ese sentido no es posible configurar una
Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, dado que no se ha logrado determinar
la preordenación de tráfico como voluntad de la encartada, siendo procedente
aplicar el Inc. 2º del Art.
PROCEDE MODIFICAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y SU
CORRESPONDIENTE ADECUACIÓN DE LA PENA AL TENOR DE LA CONDUCTA DE POSESIÓN Y
TENENCIA
“En virtud de todo lo expuesto es procedente casar
parcialmente la resolución dictada por la Cámara de lo Penal de Santa Ana y
modificar su calificación jurídica de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico
por la de Posesión y Tenencia simple, debido a las circunstancias particulares
que están presentes en este caso y que fueron analizadas en párrafos supra, las
cuales conllevan a la aplicación de una sanción menos gravosa, tal como la
regulada en el delito de Posesión y Tenencia, Inc. 2º del Art.
Dado el cambio de calificación jurídica de la
conducta no así de su naturaleza, que resulta ser de las contempladas dentro
del mismo precepto legal correspondiente al Art.
Así, en razón de todo lo expuesto, tomando en
cuenta que el delito de POSESIÓN Y TENENCIA que se ha acreditado de acuerdo al
Art. 34 Inc. 2º de la LRARD, tiene una pena de tres a seis años de prisión,
corresponde imponer a la imputada […], la pena de TRES AÑOS DE PRISION.
A criterio de este tribunal, es procedente
conforme al criterio de proporcionalidad acorde al caso y de coherencia con el
principio de racionalización en el uso del derecho penal y la pena privativa de
libertad, entendida su utilización únicamente como última ratio, convertir la
pena de prisión de TRES AÑOS DE PRISION, que le ha sido impuesta por la sanción
alternativa de prestación de trabajo de utilidad pública. Todo esto, acorde a la
función y características de la infractora, dada la cantidad de droga
encontrada en su poder al momento de la captura, el valor económico que posee
la misma, su edad, las circunstancias bajo las cuales se llevó a cabo el hallazgo
y la ausencia de elementos que permitan colocarla como parte de un eslabón en
el marco del tráfico de drogas.
Cabe destacar, que la conversión de la pena en
comento toma en cuenta lo expuesto en el informe de la Comisión Interamericana
para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), que trata sobre la necesidad: “...de
buscar alternativas al encarcelamiento para los infractores menores (niños y
mujeres o personas con discapacidades físicas y mentales), no violentos,
utilizando el encarcelamiento principalmente como una respuesta a los delitos
violentos, el tráfico de drogas de alto nivel, y otras amenazas graves a la
seguridad. (Sic). Y es que, el informe reconoce que: “...la sola represión
resulta insuficiente si el Estado no les ofrece a las personas que cometen
delitos de drogas alternativas reales para mejorar sus condiciones de vida, en
forma tal que tengan la posibilidad de optar por una opción de subsistencia en
la legalidad” (Sic). (Disponible en el sitio de internet: http: //www.cicad.oas.org/fortalecimiento_institucional/dtca/publications/InformeSobreAlternativasEncarcelamiento_
SPA.pdf. Consultado el 09/08/2018).
De suerte tal, que la conversión de la pena deberá
realizarse conforme a la regla prevista en el Art. 75 Pn., que prevé imponer
cuatro jornadas de trabajo de utilidad pública por cada mes de prisión, lo que
a su vez, se traduce en cuarenta y ocho jornadas por cada año de prisión. En
consecuencia, la pena reemplazada equivaldrá a ciento cuarenta y cuatro
jornadas de trabajo de utilidad pública. Por consiguiente, la pena impuesta
será reemplazada, quedando incólumes los demás aspectos de la sentencia
impugnada.”