LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS

CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS Y NORMATIVAS RESPECTO A LAS ETAPAS CONSTITUTIVAS PARA LA CONSUMACIÓN DEL TIPO PENAL

“CONSIDERANDO 3.- En ese orden de ideas, el delito por el cual están procesados los incoados […]; es LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS, previsto y sancionado en el Art. 4 LCLDA, dicha disposición legal prescribe:

“El que depositare, retirare, convirtiere o transfiriere fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a quien haya participado en la comisión de dichas actividades delictivas, dentro o fuera del país, será sancionado con prisión de cinco a quince años y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimo mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dicta la sentencia correspondiente.

Se entenderá también por lavado de dinero y de activos, cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a ocultar el origen ilícito y a legalizar bienes y valores provenientes de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del país.

En el caso de las personas jurídicas, las sanciones serán aplicadas a las personas naturales mayores de 18 años, que acordaron o ejecutaron el hecho constitutivo del lavado de dinero y de activos”.

El doctor Alejandro Rebolledo, define el Lavado de Dinero como: “el proceso por el cual bienes de origen de actividad ilícita se integran en el sistema económico legal, aparentando haber sido obtenidos en forma lícita y procurando ocultar su procedencia, su propiedad y el ejercicio real de su control […]”. (Revista Criminogenesis, de la Universidad Autónoma de México, ciudad de México, pp. 2).

En ese orden, el Lavado de Dinero y de Activos, viene a constituir un proceso por medio del cual los bienes cuya naturaleza es de origen ilícito o delictivo se incorporan en el sistema económico legal con la fachada de haber sido obtenidos de forma lícita, y esto se produce cuando el dinero -ilícito- es invertido, ocultado, sustituido, transformado o restituido a los circuitos económicos financieros legales a través de cualquier tipo de negocio.

Ahora bien, la doctrina nos señala que el delito de Lavado de Dinero y Activos, no es de consumación instantánea, ya que el mismo se efectúa por etapas, siendo estas, por medio de las cuales el sujeto activo del ilícito en mención, busca otorgarle apariencia lícita a sus recursos, derechos o bienes -ilícitos-, estas etapas son: (i)  Colocación; (ii) Estratificación o intercalación; e (iii) Integración o inversión.

(i) Colocación: Esta es la etapa inicial, a través de la cual el lavador de dinero busca como finalidad ingresar los fondos ilegales -dinero ilícito- al sistema financiero y otros negocios, nacionales y en algunas ocasiones internacionales, teniendo el sumo cuidado de no captar la atención de las instituciones financieras o de los entes investigativos.

En esta etapa el sujeto activo persigue como objetivo, desprenderse de las exorbitantes sumas de dinero en efectivo generadas por actividades delictivas que le preceden, es esta fase del delito de Lavado de Dinero y Activos que corre mayor riesgo el Lavador de quedar en evidencia, en el sentido que para concretar sus propósitos requiere la intervención de varias personas y el concurso de diversas operaciones, una vez superada esta fase, cuando el efectivo ilícito ha sido colocado en el circuito financiero y surge la intervención de las sociedades “pantallas”, las evidencias materiales -físicas- y cualquier otro rastro contable se va desvaneciendo lo cual hace apenas inasequible determinar el nexo existente entre los fondos y su origen ilícito, de tal forma que difícilmente pueda detectarse el blanqueo –lavado- a esa altura.

Dentro de los artilugios utilizados para superar esta etapa -de colocación-, se encuentran:

a. El uso de Entidades Financieras: Los blanqueadores de activos, con la finalidad de evadir los parámetros de control de estas instituciones bancarias, acostumbran fraccionar las cuantiosas sumas de efectivo en cantidades de menor cuantía.

Nuestro país El Salvador, atendiendo a lo dispuesto en el Convenio Centroamericano para la Prevención y la Represión de los Delitos de Lavado de Dinero y de Activos Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos, decreto la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos, en la cual en su Art. 9 determina una de las obligaciones de las instituciones financieras, prescribiendo dicha disposición legal:

“Art. 9.- Los sujetos obligados deberán informar a la UIF, por escrito o cualquier medio electrónico y en el plazo máximo de cinco días hábiles, cualquier operación o transacción de efectivo, fuere individual o múltiples, independientemente que se considere sospechosa o no, realizada por cada usuario o cliente que en un mismo día o en el término de un mes exceda los Diez Mil Dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en cualquier moneda extranjera. El plazo para remitir la información se computará a partir del día siguiente de realizada la operación o transacción. Igual responsabilidad tendrán si se trata de operaciones financieras que se efectúen por cualquier otro medio, si ésta fuere superior a Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en cualquier moneda extranjera” (suplido de esta Cámara).

Para concluir satisfactoriamente esta fase, es frecuente la ayuda que el lavador pueda recibir de funcionarios o empleados de las Entidades Financieras, quienes inobservan las obligaciones de su cargo, para lograr el propósito del blanqueador de activos, asimismo este último puede utilizar documentos falsos con la finalidad de disimular el origen o titularidad de los fondos. 

b. La utilización de Establecimientos Financieros no Tradicionales: Este Método es utilizado por medio de (i) agencias de cambio; (ii) empresas dedicadas al cambio de cheques; (iii) agentes de valores -corredores de bolsa-; (iv) compraventa de joyas; (v) metales ostentosos, valiosos o preciosos; (vi) antigüedades con un gran valor pecuniario; y (vii) objetos de artes -obras de arte-; siendo las últimas cuatro mencionadas las que se comercializan como objetos de “alto valor añadido”, de fácil movilización, con titularidad anónima y pago comúnmente en efectivo.

c. Mezcla de fondos lícitos e ilícitos: Este sistema es caracterizado por el uso frecuente de efectivo, utilizado en negocios tales como restaurantes, establecimientos turísticos, estaciones de servicio de combustible -gasolineras-, supermercados, suministros de productos y servicios de telecomunicaciones prepagos, etc. Dichos comercios normalmente son utilizados por los blanqueadores de activos como empresas pantallas, ello con el objetivo de justificar el depósito de cantidades cuantiosas de efectivo. La características de esta forma de colocación de recursos en efectivo provienen de actividades ilícitas es su combinación que se realiza con fondos que tienen su cimiento en operaciones lícitas.

d. Compra de bienes de alto valor pecuniario: Es comúnmente utilizado por los blanqueadores de activos, cuando compran bienes con un alto valor económico pagando como contrapartida con recursos en efectivo, siendo algunos de estos bienes: (i) automóviles lujosos; (ii) obras de artes valiosas, etc.

e. Contrabando de dinero en efectivo: Mecanismo consistente en la movilización de los recursos provenientes de orígenes delictivos a lugares o países donde no existe un control efectivo para detectar tales prácticas de blanqueamiento, conocidos como los paraísos o guaridas fiscales.

(ii) Estratificación o intercalación: Esta etapa consiste en la separación que efectúa el blanqueador de activos de los fondos ilícitos de su fuente original, por medio de pequeñas y fraccionadas transacciones de dinero en el sistema financiero, con la finalidad de desvanecer la transacción original y con ello encubrir el rastreo documental y contable, así como la fuente y la propiedad de los fondos económicos provenientes de actividades delictivas.

Son tres los mecanismos fundamentales que utiliza el lavador de dinero en esta etapa, los cuales consisten en: (a) la conversión del dinero en efectivo en instrumentos de pago; (b) la reventa de los bienes obtenidos con los recursos en efectivo; y (c) Transferencias electrónicas de fondos.

(a) La conversión del dinero en efectivo en instrumentos de pago: Este mecanismo pretende básicamente dos cosas: (i) facilitar la movilización de los recursos de un país a otro; y (ii) facilitar el ingreso de los recursos en una entidad financiera, toda vez que las reglas de prevención están orientadas fundamentalmente a los recursos en efectivo.

(b) La reventa de los bienes obtenidos con los recursos en efectivo: En la etapa de colocación el blanqueador de activo se dedica a la compra de bienes con alto valor pecuniario, los cuales en la etapa de estratificación o intercalación se propone a vender, otorgándoles a estos bienes un precio normal.

(c) Transferencias electrónicas de fondos: Este auge tecnológico ayuda a los blanqueadores de activos a un ligero desplazamiento de los fondos de origen delictivo, lo cual dificultad los rastros contables y como resultado la probabilidad de descubrir el origen ilícitos de los mismos, y más si estos son realizados en Instituciones Financieras que no cooperan en los esfuerzos para evitar el Lavado de Dinero y de Activos.

(iii) Integración o Inversión: Es la etapa final para concretar el delito de Lavado de Dinero y Activo satisfactoriamente, la cual consiste en dar aspecto legítimo a los recursos provenientes de actividades delictivas, esto ocurre cuando el dinero se encuentra ingresado en el Sistema Financiero y Comercial de legal forma, lo que significa que detectar su origen ilícito se vuelve poco posible, en el sentido que es más sencillo justificar el origen del dinero o bienes que ha adquirido el blanqueador de dinero.

El Grupo de Acción Financiera (GAFI), ha implementado una serie de recomendaciones -40 en total- con el objetivo que los países cooperante creen normativas para la plena protección de los Estados y con ello evitar que se cometa el ilícito penal de Lavado de Dinero y de Activos, asimismo menciona los métodos frecuentemente empleados por los blanqueadores de activos, para lavar el dinero, y por ende no levantar sospechas de sus actividades delictivas y así justificar su patrimonio, tales métodos utilizados en esta última etapa de integración o inversión son:

a.- Compraventa de Inmuebles: Siendo esta una de las actividades muy utilizadas por el blanqueo de activos, por tratarse de bienes con activo líquido, donde su precio es fluctuante,  la obtención de dinero legal se les hace más factible.

b.- Empresas pantalla y préstamos simulados: En esta etapa en frecuente que utilicen la técnica del préstamo de regreso, por medio de la cual los blanqueadores de activos se prestan a sí mismo, haciendo uso de “Sociedades Pantallas” para -auto-prestarse los recursos cuyo origen proveniente de actividades delictivas.

c.- Complicidad de las Entidades Financieras: Este es uno de los mayores obstáculos a los que se enfrentan los entes investigativos, en este caso la UIF, ya que es difícil detectar el Lavado de Dinero y de Activos, cuando los sujetos activos de este ilícito penal tienen el respaldo y complicidad de los empleados de las Instituciones Financieras, beneficiando al blanqueador de activo al otorgarle dichas entidades bancarias: (i) prestamos simulados o de regreso; (ii) obtención de créditos en apariencia legítimos, asegurándolos con fondos de cimiento delictivo; y (iii) no cooperando con la UIF, y por ende ayudarle al lavador de dinero, en cuanto a: (iii.i) no remitir los reportes a la Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República, cuando las transacciones u operaciones en efectivo o electrónica sobrepasen los límites establecidos en el Art. 9 LCLDA; y (iii.ii) al no brindar las Instituciones Financieras la asistencia técnica requerida por la UIF, cuando se les solicite, siempre y cuando se sigan investigaciones relacionadas con el ilícito penal de Lavado de Dinero y de Activos, Art. 4 RLCLDA.”

CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DE LA PRUEBA POR INFORME, TAMBIÉN CONOCIDO POR INFORME PROBATORIO

“Ahora bien, es factible verificar si dicho informe emitido por el inspector […], Jefe del Centro de Inteligencia Conjunto Antinarcóticos de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, constituye lo que en la doctrina se conoce como Informe Probatorio y que se encuentra regulado en el Art. 372 Inc. 1° No. 5 CPP.,

El Informe Probatorio, es “[…] la respuesta escrita, emanada de una persona jurídica frente a un requerimiento judicial, sobre datos preexistentes a tal pedido, que estén registrados en dependencias de aquélla […]”. (CAFFERATA NORES, José I., “La Prueba en el Proceso Penal”, pp. 171).

La prueba por informe o informe probatorio, es caracterizada como un mecanismo utilizado por (i) las Instituciones Públicas por medio de sus Funcionarios autorizados; o (ii) Personas Jurídicas -privadas- para trasmitir información o datos concretos, previamente en ellas registradas, siempre que se les sea requerida por Autoridad Judicial, esta no constituye en si prueba documental, en el sentido que es menester la aportación directa del documento al proceso.

Se debe tener establecido que no todo informe emitido por las Instituciones Públicas o Entidades Privadas debe ser considerado como prueba por informe; sino solamente aquellos que aportan “[….] al proceso datos sobre hechos concretos, claramente individualizados y controvertidos, que resulten de la documentación, archivos o registros contables de terceros o de las partes […]”. (ARAZI, Roland, “La prueba en el proceso civil”, pp. 429).

En ese orden, la prueba de informes comienza con el requerimiento del Juzgador, que se dirige a Instituciones Públicas o/y Entidades Privadas, ordenando la remisión de datos sobre hechos concretos, claramente individualizados, de interés probatorio, y que resulten de la documentación, archivo, o registros contables del informante.

Ahora bien, con respecto al informe que contiene los antecedentes policiales del encausado […], este no puede ser tomado como prueba por informe, en el sentido que solamente constituye un elemento referencial cuyas conclusiones no constriñen al Juzgador a tenerlo como parámetro en su decisión.

En ese hilo de ideas, si se tomará como prueba de informe el documento que contiene los antecedentes policiales del incoado […], para acreditar su responsabilidad en los delitos que en este se mencionan, estaríamos violando con ello una de las garantías constitucionales fundamentales de todo imputado, que es la presunción de inocencia -Art. 12 Cn.

Es así, que el informe suscrito por el inspector […], no constituye prueba por informe y por ende no es un medio probatorio idóneo y pertinente para acreditar los supuestos hechos delictivos -antecedentes- cometidos por el incoado en mención, en el sentido que estos son datos recogidos por la Policía Nacional Civil para efectuar una investigación o prevención de una infracción penal y no un responsabilidad penal propiamente establecida por el Juzgador Penal.”

FALTA DE DILIGENCIA INVESTIGATIVA POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL AL NO ACREDITAR CON PRUEBA ÚTIL, PERTINENTE, IDÓNEA Y NECESARIA RESPECTO DE LA NOTITIA CRIMINIS

“El ente Fiscal para acreditar alguno de los Delitos Relativos a las Drogas debió efectuar una investigación más concreta y precisa con elementos de prueba, en la cual se determinará que […], era comercializador de estos productos, es decir la procedencia de actividades delictivas que estuviesen vinculadas con algunos de los verbos rectores contenidos en el Art. 4 LCLDA, debiendo plasmar si le encontraron determinada sustancia ilícita -droga- en físico, las circunstancias en las cuales fue encontrada, si mantenía objetos que le sirvieran para su elaboración, etc., ya que en el presente proceso lo único que esta Cámara observa son meras conjeturas de la Representación Fiscal, en el sentido que ni la acta que contiene la llamada por medio de la cual un sujeto efectúa una llamada anónima -la cual solamente constituyó en su momento una notitia criminis-, ni el reporte de antecedentes policiales -desarrollado en el Considerando 4.1.2., no es prueba idónea y pertinente-, son parámetros para acreditar que el imputado en mención cometía delitos relativos a las drogas, los cuales según la hipótesis fiscal era su fuente de ingreso para introducir fuertes cantidades de dinero a los negocios […].

En ese orden, como elemento de prueba se debe entender que es todo “[…] dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva […]” (VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, pp. 314).

En ese sentido, elemento de prueba en términos generales es un dato que proporciona o aporta una información, y que para ser introducido al proceso, debe llenar los requisitos legales que son: (i) objetividad: debe ser proveniente del mundo externo al proceso y no ser un mero fruto del conocimiento privado del Juez; (ii) legalidad: debe ser obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones legales que prescribe el legislador; (iii) relevancia: conocida también como idoneidad conviccional del elemento de prueba, que no solo produce certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino que también permite fundar sobre éste un juicio de probabilidad; y (iv) pertinencia: es la relación de facto existente entre el hecho que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello.

Ahora bien, la Representación Fiscal pretende acreditar en el caso sub examine con el informe proveniente de la Dirección General de Protocolo y Ordenes del Ministerio de Relaciones Exteriores, que el imputado […], cometía hechos delictivos -en los Estados Unidos-, mediante los cuales obtenía ostentosas cantidades de dinero, las cuales les favorecían para ser depositadas o transferidas a las cuentas bancarias o empresas de su cuñado […]; o de su hermana […]”.

Dicho informe para este Tribunal de Alzada, lo único que constituye es un AVISO -Art. 260 en relación con el Art. 264 ambos del CPP-, por medio del cual la Embajada de los Estados Unidos de América, a través de la Dirección General de Protocolo y Ordenes del Ministerio de Relaciones Exteriores, alertó al Estado salvadoreño mediante la Fiscalía General de la República de El Salvador, que el encausado […], daba su cooperación financiera, material o tecnológica a la Mara Salvatrucha -MS-13-.

Tomando en cuenta esta notitia criminis, la Fiscalía General de la República debió haber efectuado la profundización necesaria para confirmar o descartar dicha información mediante los medios de prueba que establece el Código Procesal Penal, y así también, como lo prescribe el Art. 1 de la Política de Persecución Penal, referente a sus principios rectores, para este caso el de legalidad,  el cual señala en su apartado tercero:

“[…] La Fiscalía es responsable de dirigir la investigación y ejercer la acción penal pública, diligenciando los procesos en forma expedita, garantizando a las partes materiales el acceso a la justicia, especialmente a los sectores más vulnerables; mediante una adecuada y oportuna actuación, como parte del sector justicia en un Estado de Derecho, incluso mediante la utilización de salidas alternas o anticipadas al proceso […]”.

Asimismo, la Representación Fiscal debió tomar en cuenta los principios rectores de objetividad y racionalidad, descritos en el Art. 1 de la Política de Persecución Penal, los cuales prescriben:

“[…] Objetividad

Las actuaciones de los Agentes Auxiliares deben ser pertinentes, útiles y necesarias para el establecimiento de la existencia del hecho delictivo y la vinculación de los autores o partícipes.

Sin embargo, los Agentes Auxiliares deben investigar los hechos y circunstancias con total objetividad, obteniendo evidencias, indicios o medios probatorios útiles y pertinentes para establecer la verdad de los hechos, independientemente si son de cargo o descargo; a efecto de sustentar las peticiones que correspondan ante el ente jurisdiccional en las diversas fases del proceso.

En caso de contar con elementos de cargo, es responsabilidad de los Agentes Auxiliares realizar la imputación y ofrecer la prueba que sustente su teoría del caso; sin perjuicio de cumplir con su obligación de revelar en el proceso los elementos de descargo obtenidos a partir de su objetividad.

Racionalidad

Los Agentes Auxiliares aplicarán este principio de la racionalidad suficiente en todas sus actuaciones, es decir, fundamentarán y argumentarán a los agentes, investigadores y oficiales de la Policía, jueces, magistrados y cualquier otro funcionario, las razones fácticas y jurídicas que tuvieron para tomar las decisiones y realizar las peticiones correspondientes […]”. (Suplido de esta Cámara).

En ese hilo de ideas, el AVISO constituye un acto inicial de investigación, el cual se pudo haber convertido en elemento de prueba, toda vez que la Representación Fiscal hubiera buscado los canales necesarios que la ley establece para acreditar la información que en él, se contenía.

El Ente Fiscal no fue diligente en su investigación, en el sentido que no acreditó con prueba útil, pertinente, idónea  y necesaria, que el incoado […], proporcionará ayuda al grupo delictivo de la Mara Salvatrucha, asimismo queda inconcluso el hecho que este imputado percibía cuantiosas cantidades de dinero provenientes de actividades delictivas.

Es así, que con dicho informe proveniente de la Embajada de los Estados Unidos de América, no se logra visualizar o acreditar que el imputado […], estuviera cometiendo hechos delictivos en el país citado, para corroborar tal situación la Representación Fiscal, debió solicitar mayor información al respecto, esto haciendo uso de la cooperación internacional, dispuesta en los Tratados Internacionales ratificados por El Salvador, siendo estos: (i) Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas -Convención de Viena, año 1,998-; y (ii) Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos -Convención de Palermo, año 2,000-, y con ello investigar las acciones delictivas del incoado MC, a través del Organismo Internacional que reúne a las Unidades de Inteligencia Financiera del Mundo -Grupo Egmont- quienes facilitan el intercambio de información para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo,  ya que dicho informe a criterio de este Tribunal de Alzada, quedó solamente como una notitia criminis, no siendo por ende, un elemento de prueba idóneo para acreditar la hipótesis fiscal.”

PROCEDE CONFIRMAR PARCIALMENTE ABSOLUTORIA CUANDO EL ENTE FISCAL NO LOGRA PROBAR LAS HIPÓTESIS DESCRITAS EN EL CUADRO FÁCTICO

“CONSIDERANDO 4.1.6.- En ese orden de ideas, la Representación Fiscal presenta una serie de elementos con los cuales pretende acreditar indiciariamente que el imputado […], percibía ingresos de las acciones delictivas que supuestamente cometía.

De tales elementos presentados por la Representación Fiscal no se ha logrado determina que el encausado […], tenga la disponibilidad de grandes sumas ostentosas de dinero, según el Informe de Pericia Contable Financiera […].

Ahora bien, la Representación Fiscal en su libelo recursivo impugna el hecho de que dicho documento público fuera presentado hasta la etapa plenaria, si este documento siempre estuvo en disposición de la Defensa Particular, así como del imputado, lo cual hubiera sido factible presentarlo antes para que los peritos realizaran un análisis integral de la documentación.

Ante lo anterior, es oportuno recordar que, a quien le corresponde la carga de la prueba -onus probandi-, es a la Representación Fiscal, ello se expresa en el Art. 193 Inc. 1 Ord. 3° Cn., Art. 75 Inc. 2° parte final del CPP., y Art. 1 de la Política de Persecución Penal de la Fiscalía General de la República, de dichas disposiciones se extrae que es el Fiscal -en su caso Agentes Auxiliares- quien debe dirigir la investigación, debiendo investigar no sólo los hechos y circunstancias de cargo, sino también las que sirvan de descargo del imputado, y con ello obtener las evidencias, indicios o medios probatorios útiles y pertinentes para establecer la verdad procesal de los hechos, con el fin de sustentar sus peticiones, pero ello no impide que tanto la defensa material, como defensa técnica, puedan aportar elementos probatorios para desvirtuar las acusaciones efectuadas por el Ente Fiscal.

Al valorar este elemento probatorio presentado en la Vista Pública ante el Tribunal Sexto de Sentencia de esta ciudad, se tiene que, este hubiera variado considerablemente en el resultado de la Pericia Contable, y es así como lo manifiesta el testigo […], a quien en Audiencia de Vista Pública se le mostró dicho documento –certificación literal de la Escritura pública de Compraventa. Constitución de Hipoteca Abierta y Préstamo Mercantil- y al respecto manifestó: […]
En ese sentido, observamos que la Representación Fiscal no efectuó una investigación completa, en la cual se determinaran tanto los elementos probatorios de cargo y descargo, asimismo no se ha logrado acreditar que el encausado […], obtenía dinero de actividades delictivas, aunado a ello, la Representación Fiscal no ha presentado elementos probatorios indiciarios que determinen que este imputado en mención inyectará o transfiriera numerosas cantidades de dinero a las empresas de los encausados […].

En ese orden, el hecho de presentar el árbol genealógico […], circunstancia que los imputados en su declaración corroboraron al mencionar la filiación familiar existente entre ellos, pero el hecho por sí solo no es suficiente para sostener la hipótesis fiscal la cual señala que […] obtiene dinero de actividades delictivas, peculio que era utilizado para transferirlo a las cuentas o empresas de su hermana […], en el sentido que lo único que se ha acreditado es: (i) que […] no tenía numerosos ingresos de fuertes cantidades de dinero, proveniente supuestamente de actividades delictivas; (ii) no se ha establecido que […] tenga suficientes cantidades pecuniarias; y (iii) la Representación Fiscal no ha acreditado que el incremento de patrimonio de […], correspondan como consecuencias de las transferencias económicas, del supuesto ingreso obtenido de actividades delictivas cometidas por […]; ante ello, esta Cámara observa que, por parte de […], no se ha acreditado el ilícito penal de LAVADO DE DINERO, en el sentido que el Ente Fiscal no ha logrado probar las hipótesis descritas en el cuadro fáctico, por ende en el Fallo respectivo se confirmará -parcialmente- la sentencia Absolutoria emitida por el Tribunal Sexto de Sentencia de esta ciudad, a favor del encausado […], procesado por la comisión del ilícito penal de LAVADO DE DINERO, previsto y sancionado en el Art. 4 LCLDA., en perjuicio del ORDEN SOCIOECONÓMICO.”

CARÁCTERISTICAS DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL

“CONSIDERANDO 4.2.3.- En ese orden, es pertinente mencionar que el ilícito penal de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS evidencia uno de los modelos más sofisticados e impecables de una organización criminal; definida en el Art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional -Convención de Palermo, año 2000-, como “grupo delictivo organizado” otorgándole la definición siguiente:

“[…] Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actué concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material […]” […].

Dentro de las características de una organización criminal encontramos: (i) altos niveles de infraestructura tecnológica y de sistemas de información; (ii) planteles de recursos humanos con vocación a la permanencia; (iii) alta capacidad adquisitiva económica; (iv) aseguramiento de ciertos niveles de impunidad originados muchas veces en la relación con estructuras gubernamentales corruptas; y (v) sistemas de administración con responsabilidades personales fragmentadas.

Ante lo anterior observamos que el delito de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS presenta similitudes propias de una organización criminal, explicando por ello la complejidad criminológica y político-criminal para su tratamiento dentro de la Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República; así como la complicación que se les genera a los Tribunales al momento de efectuar la valoración probatoria.

Esto se debe a que detrás de las herramientas utilizadas por el crimen organizado se mueve la autoridad de persecución, por ende los blanqueadores de activos se ven en la penuria, ante tal rastreo, de innovar constantemente sus estrategias con la finalidad de evitar que sus transacciones sean reveladas por las Unidades Investigativas -UIF-, por ello es normal observar que los sujetos que ejecutan las operaciones de blanqueo de activo generalmente no están vinculadas directamente a la ejecución del delito que genera el ingreso pecuniario ilegal.”

ELEMENTOS BÁSICOS RESPECTO DE LA PRUEBA POR INDICIOS

“CONSIDERANDO 4.2.4.- Denotándose que existe una complejidad sui generis en la investigación de este tipo penal de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS, por parte de la Representación Fiscal, implica ineludiblemente que los Juzgadores realicen la valoración de la prueba con pericia, diligencia y cuidado, en el sentido que la finalidad de los blanqueadores de activos, es no dejar evidencias, utilizando para ello técnicas especiales para delinquir sin dejar rastro alguno, lo cual cataloga la investigación del ilícito penal de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS, diferente a la de una investigación ordinaria de un delito común o convencional, por ello los Jueces Sentenciadores deben valorar cada medio probatorio, tomando como base que en este tipo de delito comúnmente no existirá prueba directa, sino que es necesario valorar todos aquellos elementos probatorio indiciarios para arribar a una conclusión, lo que conmina a los aplicadores de justicia la aplicación de la prueba por indicios, en el sentido que, lo oculto de las actividades relativas al LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS, producen por lo general una serie de indicios independientes que al ser sometidos al cruce de variables respectivas producen un nivel de certeza positiva para acreditar los extremos procesales, o en su defecto descartar la hipótesis fiscal.

CONSIDERANDO 4.2.5.- En la denominada prueba por indicios, se pueden identificar tres elementos básicos: (i) hecho indicador -base-; (ii) nexo inferencial deductivo; y (iii) hecho indicado -conclusión-, lo cual aunque debatido doctrinariamente, puede sintetizarse en partir de un hecho conocido en base a datos objetivos y tangibles como los indicios, acreditados de manera directa, de los cuales se llega por medio de reglas de lógica, inferencias racionales, precisas y máximas de la experiencia a tener por cierta la hipótesis fáctica planteada a fin de formar la convicción judicial sobre uno o varios extremos de tal hipótesis; es decir la prueba por indicios nos ofrece la posibilidad de llegar a la conclusión sobre determinada hipótesis incriminatoria desconocida a partir de un hecho conocido el cual si ha sido acreditado por medios probatorios directos y lícitos, hechos que se enlazan de manera lógica por inferencia racionales, precisas, y directas.

En ese hilo de ideas, César Eugenio San Martín Castro, en su libro “Derecho Procesal Penal”; nos define la Prueba por Indicios, como “[…] un complejo constituido por diversos elementos. Desde una perspectiva material se tiene: un indicio o hecho base indirecto, un hecho directo o consecuencia y un razonamiento deductivo (presunción judicial) por el cual se afirma un hecho directo a partir del mediato. La estructura de la prueba indiciaria consiste, en primer lugar, en un indicio como hecho o afirmación base y, en segundo lugar, la presunción supraindividuales […]”.

En ese orden, la prueba indiciaria consiste en establecer las relaciones entre los indicios -hechos conocidos- y el hecho desconocidos que se investigan; es un razonamiento lógico que se da a los indicios fehacientemente probados, debiendo ser siempre una inferencia lógica y razonada, los cuales deben cumplir ciertas características, consistentes en que: (a) Deben estar plenamente probados, por los diversos medios de prueba que autoriza la ley (testimonial, pericial y documental), pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; (b) Deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de singular fuerza acreditativa; (c) Deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar (periféricos al dato fáctico a probar); y (d) Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia; y con relación a la inferencia o inducción, ésta debe ser razonable, esto significa que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.

Lo anterior es coincidente con lo expresado por Carlos Climent Durán, en su libro “La Prueba Penal”, mencionando que la prueba indiciaria debe reunir ciertas condiciones, siendo estas: “[…] que sean plurales, que estén probados, que sea periféricos o concomitantes con respecto al hecho a probar, y que estén interrelacionados entre sí, con convergencia conjunta hacia el hecho que ha de resultar probado […]”.

Asimismo la jurisprudencia española nos define los requisitos para ser valorada la Prueba por Indicios, siendo estos que:

“[…] 1) [E]l hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) [L]os hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3) [P]ara que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y

4) [F]inalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre (F. 2), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» […]” (Sentencia del Tribunal Supremo Español, Res. 241/2015, del 17/IV/2015).”

EXISTENCIA DE INDICIOS DE COMPLICIDAD POR INSTITUCIONES FINANCIERAS, QUIENES DIRECTA O INDIRECTAMENTE HAN FACILITADO AL INCOADO LAS HERRAMIENTAS NECESARIAS PARA CONCRETAR EL BLANQUEO DE ACTIVOS

“CONSIDERANDO 4.2.5.- Ahora bien, con respecto al encausado […] se tiene una serie de documentos que fueron tomados en cuenta por los peritos que efectuaron la Pericia Contable, en la cual se establece que dicho imputado presenta ingresos por Depósitos Bancarios Netos no relacionados a la Actividades Económicas conocidas ni a financiamientos […], el cual proviene de movimientos informados de las Instituciones del Sistema Financiero, y que no se relacionan con saldos o diferencias contables que es para lo que se utilizan las conciliaciones bancarias […].

CONSIDERANDO 4.2.6.- La forma de estructurar los procesos de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS, generalmente tienden a ser difíciles, por ello se requiere para su comprensión cierto nivel técnico y dogmático, ello para entender la forma de operar de los blanqueadores de activos, los cuales buscan colocar, estratificar e invertir el dinero que proviene de actividades delictivas, teniendo la precaución de no ser descubiertos en este proceso.

Como se ha mencionado, en el delito de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS existen ciertas etapas dentro de las cuales los blanqueadores de activos buscan darle apariencia de lícito al dinero que ha sido obtenido de actividades delictivas que no necesariamente sean cometidas por ellos.

En ese sentido, tenemos que el imputado […], ha realizado una serie de acciones que indiciariamente nos pueden llevar a arribar que son propias del ilícito penal de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVO.

CONSIDERANDO 4.2.7.- Uno de los puntos principales por la cual los Sentenciadores absolvieron al imputado […], fue el hecho que ellos descartarán la teoría que el encausado […], fuera la persona que inyectara grandes cantidades de dinero a las empresas […].

Con respecto a la hipótesis fiscal referente a que […] transfiriera fuertes cantidades de dinero a las empresas […] ya fue abordado por esta Cámara en el CONSIDERANDO 4.1., en el cual se describió que la Representación Fiscal no había acreditado que el imputado […] dispusiera de fuertes cantidades de dinero, las cuales le sirvieran para transferírselas o depositarlas a las cuentas […].

Ahora bien, es pertinente aclarar que el hecho que esta Cámara haya confirmado -parcialmente- la Sentencia Absolutoria dictada a favor del incoado […], no significa que como consecuencia directa se tenga que […] no haya lavado dinero, en el sentido que se puede observar según el Peritaje Contable Financiero, que no ha logrado justificar la cantidad de […], dicha cantidad pecuniaria como lo establecen los peritos no tienen un soporte documental que ampare que fuera percibida por el imputado […] por Actividades Económicas conocidas ni a financiamientos para el período de mayo de dos mil dos a septiembre de dos mil quince.

CONSIDERANDO 4.2.8.- En este caso en particular, se observa que el Ilícito Penal de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS, se encuentra en su etapa final consistente en integración o inversión -explicada en el CONSIDERANDO 3-, en el sentido que el dinero que no ha logrado justificar […], ya ha ganado cierto aspecto legítimo, al encontrarse el mismo dentro del Sistema Financiero, el cual pretenden justificar tanto los Sentenciadores como la Defensa Técnica, que este es provenientes gracias al rubro empresarial del encausado […], lo cual así lo hizo constar el Tribunal Sexto de Sentencia de esta Ciudad, en la Sentencia Absolutoria respectiva, punto que será abordado por este Tribunal en los considerandos subsiguientes […]

Se ha establecido del informe del Ministerio de Hacienda que el imputado […], en el año dos mil doce, obtuvo ingresos de actividades no conocidas […] lo cual para este Tribunal de Alzada nos lleva a acreditar indiciariamente que el encausado en mención ocupaba una de las técnicas propias del LAVADO DE DINERO consistente en la mezcla de fondos ilícitos con fondos lícitos en el sentido que, el incoado se valía de su estatus de empresario, lo que le facilitaba por tener empresas el disimular los ingresos obtenidos de actividades delictivas con fondos obtenidos de actividades comerciales conocidas -lícitas-, y esto se ve reflejado que dentro de sus ingresos existe cierta cantidad de dinero que no tiene la documentación para poder acreditar su licitud y así tenemos que desde mayo dos mil doce a septiembre dos mil quince el obtiene una cantidad de dinero […], para la cual no tiene el soporte técnico o físico que evidencie que proviene de actividades licitas […].

Contrario sensu a lo expresado por los Jueces Sentenciadores que la información de los Bancos Agrícola y Azteca no fue considerada para elaborar la pericia y por lo tanto la pericia era incompleta; se ha observado por este Tribunal de Alzada que dicha información si fue proporcionada por las Entidades Bancarias ya que fue por medio de esta que se determinaron: (i) los depósitos bruto; (ii) las operaciones que no constituyen depósitos; y (iii) los depósitos netos; y que si hizo falta información fue la relacionada a las (a) remesas; (b) hojas de retiro de cuenta de ahorro; (c) hojas de depósito y (d) cheque vinculados específicamente al detalle de transferencia de fondos; que no fue proporcionada ni por las Instituciones Financieras en mención, ni por la defensa técnica o material; ante ello el perito […] en la Audiencia de Vista Pública manifestó que dicha información si era importante pero que la misma no era necesaria para emitir una respuesta concluyente.

En tal sentido, es importante hacer constar que el perito si tuvo acceso a las cuentas bancarias del encausado […], pero no así a las remesas bancarias en el caso del Banco Azteca y Banco Agrícola, estableciendo por ello que la parte medular en este tipo de pericia es la determinación de fuentes de ingresos las cuales fueron constatadas y observadas por esta Cámara en el desarrollo del punto de pericia […] de la Pericia Contable Financiera, en la cual se desarrollaron las actividades conocidas por el encausado […] así como los ingresos que percibió por estas actividades, además en dicho punto de pericia se relacionaron los depósitos Bancarios Netos no relacionados a las Actividades Económicas conocidas ni a Financiamientos para el período de mayo de dos mil dos a septiembre de dos mil quince por un monto total […].

CONSIDERANDO 4.2.12.- Retomando uno de los métodos utilizados por los blanqueadores de activos en el delito de Lavado de Dinero y de Activo, propio de la etapa de Integración o Inversión, es la complicidad de las Instituciones Financieras, lo cual se ha visto evidenciado en el caso del encausado […], en un primer momento por parte del Banco Hipotecario de El Salvador S.A., quienes según informe […] suscrito por el auditor licenciado […] establece que dicha Institución Financiera:

“[…] [C]uenta con cuatro analistas y un Gerente de Cumplimiento con funciones de prevención de Lavado de Dinero y Activos, además cuentan con un sistema de monitoreo, sin embargo aún no controla de manera eficiente las operaciones activas de los clientes; su sistema Monitor Plus emite alertas cuando los clientes realizan pagos mayores a $20,000.00 cuando las cuotas de los créditos pagadas exceden a las pactadas y cuando los clientes realizan pagos anticipados; Sin embargo, en la práctica al revisar el monitoreo de las alertas generadas por las operaciones de REAR solo dan seguimiento a las que caen en la muestra (alertas generadas en 2011) las que son enviadas al ejecutivo responsable del cliente quien, sin tener conocimiento de las operaciones pasivas del mismo, reporta que las operaciones de este eran normales, pues según su entender son normales; sin embargo de conformidad a lo expresado por el Gerente de Cumplimiento, considerando el nivel transaccional, ubicación geográfica, el entorno, productos y servicios que comercializaba considera que el cliente maneja operaciones irregulares […]”.

Ante ello, se observa que el Banco Hipotecario de El Salvador S.A., no le da fiel cumplimiento a lo prescrito en el Art. 9 LCLDA, el cual menciona -inter alia- que las Instituciones Financieras deben informar a la Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República, en el plazo de cinco días por escrito o cualquier medio electrónico, cuando una (i) operación o (ii) transacción de efectivo [individual o múltiple] independientemente se considere sospechosa o no, exceda de los $10,000.00; de ello se constata que dicha entidad bancaria, omitía darle cumplimiento a tal disposición legal, ya que el imputado […], realizaba operaciones o transacciones superiores a $10,000.00; y el Banco Hipotecario las veía normales, evidenciando con ello, que cuenta con débiles controles para la prevención del ilícito penal de Lavado de Dinero y de Activos; efectuando tácitamente una complicidad por parte de la Institución Financiera al inobservar las obligaciones descritas por el Legislador, y facilitar con ello el blanqueo de activos por parte del encausado […].

Asimismo se verifica que por parte del Banco Agrícola y Banco Azteca no remitieron la información de respaldo consistente en (a) remesas; (b) abonos; (c) cheques; (d) cargos; (e) comprobantes de transferencias electrónicas; (f) comprobantes de transferencias cablegráficas; y (g) otros comprobantes que soportan las operaciones bancarias del encausado […].

En ese orden se constata indiciariamente una cierta complicidad por estas Instituciones Financieras, quienes directa o indirectamente le han facilitado al incoado […], las herramientas necesarias para concretar el blanqueo de activos, tratando de no dejar evidencia que lo involucre en tal acción delictiva, en el sentido que tanto el Banco Agrícola y Banco Azteca, no brindaron la información de respaldo requerida en su momento, y en su caso el Banco Hipotecario no alertó a la UIF de las cuantiosas cantidades de dinero que el encausado […], movía en dicha entidad bancaria, método  o acciones que hacen difícil de detectar las prácticas de blanqueamiento de activos.”