VOTO DISIDENTE DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ
PRINCIPIO DE PROPOCIONALIDAD
POTESTAD SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACIÓN Y SU RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS INHERENTES AL DEBIDO PROCESO
“En el caso bajo estudio, el actor adujo en su demanda criticó (i) la
tipicidad de la conducta, al señalar que declaró en aplicación de disposiciones
legales y que lo hizo sin dolo ni culpa; y (ii) la proporcionalidad de la
sanción pues señala que, como no actuó con dolo ni culpa, no merece ninguna sanción.
Comparto con las Magistradas que la conducta advertida es típica, es
decir, que en ella concurren los elementos objetivos y subjetivos de la
infracción, pero como la violación se ha dado por sentada en sede
administrativa a título de imprudencia, estimo que debe examinarse la
proporcionalidad de la sanción que establece el legislador en el artículo 10 de
la Ley Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras -LEPSIA-. Los jueces
tenemos una obligación legal de realizar un análisis sobre la
constitucionalidad de las normas aplicables a un caso concreto, de conformidad
con lo establecido en el artículo 77-A de la Ley de Procedimientos
Constitucionales y con lo regulado en el artículo 2 del Código Procesal Civil y
Mercantil, el cual constituye norma supletoria en el proceso contencioso
administrativo en atención a lo que se dispone en el artículo 53 de la LJCA
derogada -que es la norma aplicable al presente caso, tal cual se ha señalado
en la sentencia-, por lo que procederé a realizar las argumentaciones
siguientes:
Previamente se reseñaba que, aunque la administración tiene potestades
sancionatorias, la Constitución de la República supedita tales aplicaciones de
poder a los derechos y garantías inherentes al debido proceso, al igual que lo
hace para el derecho penal, por cuanto es derecho punitivo; lo que deriva en la
necesidad de respeto a los principios que se formularon supra de manera que es,
al menos, exigible que la infracción conste por escrito en una norma
constitucionalmente adecuada para contenerla, que sea previa a la conducta que
prohíbe, que la responsabilidad por la infracción se atribuya a quien la comete
y en proporción a la intención con la cual se realiza -consignando un
mayor reproche a las conductas dolosas que a las culposas, considerando
conductas impunes a las que no son atribuibles ni a una ni a otras- que la
consecuencia jurídica se encuentre en la disposición relevante o se tenga una
remisión clara a la normativa que la contiene.
Al respecto de
la potestad sancionadora de la administración y su relación con estos
principios la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha
postulado lo siguiente:
“[…] el reconocimiento de la potestad
sancionadora administrativa conlleva, de forma paralela, la necesidad de la proporcionalidad de las sanciones administrativas,
tanto en el plano de su formulación
normativa, como en el de su aplicación por los entes correspondientes. Así,
en el plano normativo se observará la proporcionalidad siempre que las
sanciones contempladas en la ley o reglamento sean congruentes con las
infracciones respectivas; mientras que en el plano aplicativo, el principio
se cumplirá siempre que las sanciones que se impongan sean proporcionales a
la gravedad que comporten los hechos según circunstancias objetivas y
subjetivas.
De esta manera, el principio de proporcionalidad
sirve, por un lado, como límite a la discrecionalidad de la actividad
administrativa sancionatoria, procurando la correspondencia y vinculación
que debe existir entre las infracciones
cometidas y la gravedad o severidad de las sanciones impuestas por el ente
competente; y, por otro, como un criterio de interpretación que permite
enjuiciar las posibles vulneraciones a derechos y garantías constitucionales
siempre que la relación entre el fin o fines perseguidos por el ente
legisferante y la sanción tipificada como medio para conseguirlo implique su
sacrificio excesivo o innecesario, carente de razonabilidad.” Sentencia de
inconstitucionalidad con referencia 175-2013, pronunciada a las once horas con
cincuenta y cinco minutos del tres de febrero de dos mil dieciséis.”
PARA PODER CUMPLIR CON EL MANDATO DE EQUIPARAR LA SANCIÓN A
LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN SE REQUIERE CONTAR CON CRITERIOS QUE PERMITAN GRADUAR LAS SANCIONES, LINEAMIENTOS QUE
DISEÑA EL LEGISLADOR Y QUE LUEGO SON INTERPRETADOS BAJO UNA CIERTA
DISCRECIONALIDAD POR EL ENTE APLICADOR
“Para poder cumplir con este mandato de equiparar la sanción a la
gravedad de la infracción se requiere contar con criterios que permitan graduar
las sanciones, lineamientos que diseña el legislador y que luego son
interpretados bajo una cierta discrecionalidad por el ente aplicador -en este
caso la autoridad administrativa- aprovechando los límites mínimos y máximos
que se determinan para cada sanción.
Respecto a la
racionalidad manifestada en los baremos que sirven de guía en la dosificación
de la pena, a la proporción entre aquellos y el daño, así como la inconveniencia de las penas únicas,
se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional, en la sentencia que antes se ha
citado, en los siguientes términos:
“Ahora bien, para lograr la proporcionalidad
entre la represión de las infracciones administrativas y la naturaleza de los
comportamientos ilícitos, corresponde al
legislador en primer lugar el establecimiento de un baremo de sanciones en
atención a su gravedad y de infracciones tipificadas con arreglo a tal
clasificación y, además, la inclusión de
criterios de dosimetría punitiva, es decir criterios dirigidos a los
aplicadores de las normas para graduar la sanción que corresponda a cada caso,
según la apreciación conjunta de circunstancias objetivas y subjetivas.
De acuerdo al derecho comparado -y sin ánimo de
exhaustividad-, entre los criterios de
dosimetría de sanciones administrativas que pueden considerarse se
encuentran: (i) la intencionalidad
de la conducta constitutiva de infracción; (ii) la gravedad y cuantía de los perjuicios causados; (iii) el beneficio que, si acaso, obtiene el
infractor con el hecho y la posición económica y material del sancionado; y
(iv) la finalidad inmediata o
mediata perseguida con la imposición
de la sanción.
Lo anterior pone de manifiesto la relación
necesaria entre la observancia de la proporcionalidad en la labor sancionadora
administrativa y la discrecionalidad con que debe contar tanto el legislador que crea la norma sancionadora como la
Administración que impone las sanciones. En efecto, la exigencia de
alcanzar la debida proporción entre infracción cometida y sanción aplicada sólo
es posible con el reconocimiento de un
margen de decisión en los ámbitos normativo y aplicativo de la potestad
sancionadora, pues ello permitirá la valoración de las circunstancias que
rodean a la contravención respectiva y la razonabilidad en la graduación de las
penas a imponer.
D. El reconocimiento de tal discrecionalidad trae
como consecuencia la aceptación de la práctica legislativa de establecer
límites mínimos y máximos en la cuantía de las sanciones -en caso de ser
pecuniarias-, esto es, de pisos y techos sancionatorios como parte de la
técnica de dosimetría aludida, lo cual
permite flexibilidad en la graduación de las sanciones según la severidad de la
infracción cometida y evita la arbitrariedad de la Administración en el
ejercicio de dicha potestad, pues dejar en blanco los límites sancionatorios
implicaría una discrecionalidad irrestricta -a manera de facultad omnímoda- que
permitiría la imposición de sanciones según criterios de oportunidad, sin
sujeción a prescripciones legales.
En relación con lo anterior, cabe mencionar que
la discrecionalidad señalada conlleva la inconveniencia
de establecer multas fijas para cada contravención administrativa, en tanto
que la inflexibilidad de dicha técnica no permite a las autoridades
impositoras graduar las sanciones de acuerdo con las circunstancias de cada
caso, lo cual puede provocar el
tratamiento desproporcional de los infractores ante excesos que, de igual
forma, se vuelve arbitrario. En todo caso, si el legislador omitiera
en un producto normativo la regulación de pisos o techos sancionatorios, ello no
significaría el libre e inimpugnable arbitrio de la autoridad respectiva en
su aplicación, sino que comportaría una remisión
tácita al principio de proporcionalidad sobre dicha potestad sancionadora,
con el debido deber de motivación.””
UNA MULTA, PARA QUE SEA PROPORCIONAL DEBE DISTINGUIR ENTRE CONDUCTAS CULPOSAS Y DOLOSAS, ASÍ COMO ADMITIR LA CUANTIFICACIÓN DIFERENCIADA ENTRE INFRACCIÓN MÁS INTENSAS Y MENOS INTENSAS
“La multa
establecida en el artículo 10 LEPSIA constituye una multa única que se impone a
cualquiera de las infracciones aduaneras, por un valor del trescientos por
ciento (300%) de los derechos e impuestos que se supone evadidos
Esta sanción propone una única consecuencia jurídica que deberá aplicarse
a todos los infractores sin distinción de su intención, de la intensidad del
daño cometido o riesgo incurrido ni relación con el objeto de la consecuencia
jurídica.
Una multa, para que sea proporcional debe permitir distinguir entre
conductas culposas y dolosas, así como admitir la cuantificación
diferenciada entre infracciones más intensas y menos intensas, pues la misma
conducta será más o menos dañosa en ocasiones y circunstancias diferentes; debe
además consentir la consideración de atenuantes, agravantes y eximentes, todos
vinculados a las circunstancias de la
conducta u omisión sin contar con las que contemple la ley como
resultado de la conducta posterior del contribuyente.
Sin embargo, la disposición legal no contiene ninguno de estos elementos,
por el contrario remite la sanción por igual a conductas consumadas y tentadas,
no impone criterios para diferenciar el reproche que corresponde al dolo del
atribuible a la culpa; lo anterior no responde a la diversidad de
circunstancias que resultan en una infracción que podría no merecer el mismo
reproche en todos los casos; pues la respuesta única no diferencia en la
intensidad de la sanción por el mayor o menor perjuicio al bien jurídico, por
la conducta dolosa o culposa, al igual que no distingue entre el reproche
atribuible al contribuyente o a un tercero que no es el evasor, ni entre conductas
consumadas y tentadas.
Para que esta disposición fuese constitucionalmente coherente, hace falta
motivar adecuadamente (i) la tipicidad de la conducta, (ii) el nexo de
culpabilidad; (iii) la intensidad del daño causado o del riesgo incurrido; y
(iv) la proporcionalidad del castigo respecto del daño, a partir de la mínima
intervención
En otras palabras si se interpreta en su sentido literal, esta
disposición contiene:
Una sanción rígida, diseñada de tal modo que no se especificó el modo de
imponerla ante la mayor o menor gravedad de la infracción cometida, es decir,
no fue prevista para modularse en proporción al daño causado o al riesgo
incurrido con la conducta punible.
Una sanción carente de fundamento racional que distinga entre conductas
dolosas y culposas, entre autores y partícipes o colaboradores ni entre conductas
consumadas y tentadas.
Una injerencia automatizada en un bien jurídico fundamental -el
patrimonio- que dispensa de la exigencia de motivación relacionada a las
razones subjetivas de la infracción, sino que resulta en una simple operación
matemática para obtener la cantidad que corresponde al porcentaje patrimonial
que se afectará, el cual es el mismo en todos los casos.
En conclusión, si se aplicase la sanción de tal manera, se vulnerarían
por igual los principios de lesividad, racionalidad y culpabilidad, como
principios estructurales de todo el derecho punitivo -sea éste penal o
administrativo sancionador- y conforman los límites infranqueables al ejercicio
del ius puniendi del Estado.
Por ende, la sanción única, interpretada a partir de la literalidad del
texto normativo configura una reprensión de carácter inconstitucional,
incompatible con la exigencia de proporcionalidad a la cual he hecho
referencia.
La parte demandante argumentó que «…lo
que […] ha hecho no es más que
atender las Notas Generales Interpretativas del SAC y considerar los textos de
partida respectivos y Notas Explicativas, lo que la condujo a la convicción de
que el inciso arancelario declarado para las unidades evaporadoras es que el [sic] designa de manera más especifica [sic] a la mercancía importada por estar
específicamente consideradas como tales en el texto de ese inciso. En estas
condiciones, no se cumplen los elementos necesarios para tener por comprobada
la culpabilidad de mi representada y por tanto no es posible aplicar una
sanción debido a que la declaración arancelaria de la mercancía no obedece a
imprudencia, negligencia ni mala fe, sino a la aplicación de las disposiciones
legales que regulan la clasificación arancelaria de las mercancías…».
Por su parte las
autoridades demandadas han señalado la concurrencia de una conducta negligente
en la clasificación arancelaria; así el Tribunal de Apelaciones de los
Impuestos Internos y de Aduanas en su resolución dice: «… Que no existen evidencias de que, por parte de la referida sociedad,
el elemento volitivo se encontrase presente al incurrir en las referidas
infracciones; sin embargo devino en tal resultado por su actuar negligente, lo
que es constitutivo de culpa.».
En este aspecto
se advierte coincidencia entre lo que expresa el actor y la autoridad
demandada, en tal sentido descartan desde todo punto de vista cualquier
conducta de carácter dolosa.
En ese sentido, aunque
se ha señalado en la resolución principal que la diligencia exigible es un
concepto especial del derecho administrativo por el cual se incurre en
responsabilidad ante la ausencia de consideración de las previsibles
consecuencias, en realidad este concepto es común a todo el derecho -en el
derecho civil es la debida diligencia que se heredó del derecho romano, por el
cual se requería del pater familiae
que concienzudamente supervisase hasta los mínimos detalles de la
administración de su patrimonio o de los negocios de la familia, pero en
derecho sancionatorio (penal o administrativo) tiene distintas consecuencias
que en lo civil o comercial.
En el derecho
privado la culpa (ya sea que se manifieste por imprudencia, negligencia,
impericia o inobservancia de las normas específicas: normas técnicas, reglamentos
u otras particulares a la profesión) deriva en responsabilidad indistintamente
de la intención, es decir, no se requiere gradación en la consecuencia con la
finalidad expresa de no dejar sin reparación a quien es víctima de ella, pero
esto es así porque esa consecuencia no es una pena, sino, por lo general
simplemente se resuelve el contrato, se invalida el acto jurídico o, en su
caso, se anula y se repone.
En el derecho
público sancionatorio -penal o administrativo- la cuestión es distinta, por
cuanto la pena es un mal aflictivo impuesto por el Estado como respuesta a la
transgresión de una prohibición legal, consecuencia que recae sobre derechos
fundamentales y con sus efectos los
reduce por lo que requiere justificación especial ante la colisión derivada
de la protección que estos derechos tienen en la norma primaria y su incidencia
establecida en norma secundaria; y que, independientemente de la finalidad que
se le suponga, materialmente constituye un castigo, impuesto en el ejercicio
del imperium
del ente estatal, de manera que, la culpa tiene consecuencias (en el caso de lo
penal solamente cuando así lo dispone el legislador, en el caso de lo
administrativo siempre las tiene)por ello, puede surgir una sanción derivada de
las diversas formas de falta de diligencia - incluyendo la profesional, la
exigible por razones de previsibilidad, etc.- pero dichas consecuencias jamás podrán ser cuantitativamente
idénticas a las que se imponen por comportamientos dolosos.”
FINALIDAD DE LAS SANCIONES
ADMINISTRATIVAS ES DE IMPEDIR LA INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS EN VÍA PREVENTIVA
MEDIANTE LA INTIMACIÓN A LA GENERALIDAD Y EN VÍA REPRESIVA
“Conforme con el
artículo 14 de la Constitución de la República, la Administración Pública está habilitada
para la imposición de sanciones que afecten la esfera jurídica de los
administrados, en ocasión de la infracción del ordenamiento jurídico
administrativo.
En particular,
las sanciones administrativas en el marco del ordenamiento tributario aduanero,
persiguen la típica finalidad de impedir la inobservancia de las normas en vía
preventiva mediante la intimidación a la generalidad, tal como lo establece el
considerando III LEPSIA.
Esa doble
finalidad de las sanciones tributarias aduaneras -además de la jurisprudencia
constitucional en procesos de constitucionalidad, v. gr.: 3-92 Ac. 6-92 del 17
XII-92- es determinante para afirmar la
identidad sustancial -denominada por la Sala de lo Constitucional como
identidad ontológica- con el Derecho Penal dimanantes de la potestad
sancionadora del Estado [artículos 14 y 172 de la Constitución]. De ahí que, el
ejercicio de dicha potestad se encuentra sujeto a los límites propios del
Estado de Derecho, y en particular de aquellos que resultan inherentes a cualquier
procedimiento de restricción de derechos fundamentales, legalidad, lesividad, culpabilidad,
proporcionalidad.”
EN MATERIA ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA ES APLICABLE EL
PRINCIPIO NULLA POENA SINE CULPA; LO QUE EXCLUYE CUALQUIER FORMA DE
RESPONSABILIDAD OBJETIVA
“Para el caso
particular, la demandante alega una circunstancia que hace apreciar una
ausencia de diligencia y la administración así lo reconoce y por ello la
sanciona.
Sáinz de Bujanda
-en su obra Sistema de Derecho Financiero- refiriéndose al sistema español,
aduce que debe desterrarse «…la
responsabilidad objetiva y todas sus manifestaciones, así como la de asentar el
llamado principio de culpabilidad, y si bien es cierto que en sentido formal
las infracciones tributarias no están insertas en el Ordenamiento punitivo
-salvo el llamado delito fiscal- no es menos evidente que al ser aplicables
multas -que son materialmente penas- el principio de culpabilidad no puede en
modo alguno ser irrelevante». En ese sentido ha expresado la Sala de lo
Constitucional que «… en materia
administrativa sancionatoria es aplicable el principio nulla poena sine culpa;
lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o
culpa constituyen un elemento básico de la infracción tributaria.» (Ibídem 3-92
Ac. 6-92).
En la línea de
lo anterior se ha pronunciado esta Sala, afirmando que «… el Derecho Administrativo Sancionador, ha llegado a todas las
disciplinas jurídicas de la administración (tributaria, municipal,
disciplinaria, entre muchas otras) y por ende, se encuentra indudablemente
atado a los principios de legalidad, de culpabilidad, prohibición de bis in
ídem, entre otros.» [Sentencia definitiva de las ocho horas cincuenta y
nueve minutos del diecinueve de junio de dos mil catorce en el proceso de
referencia 251-2010]. En particular, en relación a la responsabilidad objetiva
y el principio de culpabilidad, esta Sala ha señalado «… pese a que el silogismo fáctico se ha comprobado, es imprescindible
que además se identifique el nexo de culpabilidad, por estar prohibida la
responsabilidad objetiva en materia sancionatoria.» [Sentencia definitiva
de las ocho horas cincuenta y cinco minutos del veintidós de octubre de dos mil
catorce en el proceso de referencia 308-2011].”
LA CONDUCTA CULPOSA EN NINGÚN CASO DEBE SANCIONARSE
CONFORME AL MONTO QUE LE CORRESPONDE A LA DOLOSA, CONTRARIO SENSU LA DECISIÓN
SANCIONATORIA SERÍA CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN POR ATENTAR AL PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD
“Así pues, es
preciso afirmar que en el derecho positivo salvadoreño, y en particular en el
Administrativo Sancionador, el principio de culpabilidad tiene cobertura tanto
constitucional (artículo 12) como infraconstitucional [artículo 32 letra e) de
la LEPSIA] lo que, desde luego, exige su aplicación para, en particular, el
establecimiento de la sanción estatuida en el inciso primero del artículo 10 de
la LEPSIA.
En el presente
proceso, la conducta constitutiva de infracción consistió en el perjuicio
fiscal por la ausencia de ingreso tributario provocada por la indebida
clasificación arancelaria de la mercancía importada por la sociedad demandante -consiste
en cuatro unidades evaporadoras para
acondicionamiento de aire-, que provocó la posibilidad de falta de pago de
los tributos correspondientes.
Esa inexactitud
en la clasificación arancelaria ha sido el producto, tal como se ha explicado
en la sentencia, de una errónea interpretación por parte de la demandante, de
normas técnicas juridizadas (Notas Generales Interpretativas y Notas
Explicativas del SAC).
En consecuencia,
la errónea clasificación arancelaria, y el consecuente daño fiscal, ha sido
realizado, por las razones apuntadas, en ausencia de dolo, supuesto necesario
para la aplicación de la multa establecida en el inciso primero del artículo 10
de la LEPSIA en un 300%.
Aunque la norma, al establecer los elementos del tipo, no hace distinción
entre dolo y culpa, para la determinación de la sanción, no puede dejarse de
lado que una dolosa merece mayor reproche que una resultante de negligencia
o imprudencia; en consecuencia el monto de la sanción debe ser diferente
según el caso; es decir que la conducta culposa en ningún caso debe sancionarse
conforme al monto que le corresponde a la dolosa, contrario sensu la decisión sancionatoria sería contraria a la
Constitución por atentar al principio de culpabilidad, que exige que ante
supuestos o reproches desiguales la pena debe ser distinta.
En el presente
caso, dado que la penalidad fija del 300% no permite hacer un juicio motivado
en cuanto al monto de la pena, con mucha más razón no sería posible sancionar
indistintamente conductas dolosas y culposas, por consiguiente ese monto sólo
puede ser aplicable a las dolosas. A las culposas sólo es posible en un quantum distinto, entendiéndose, bajo
una hermenéutica integracionista conforme a la constitución, a los fines de
evitar impunidad, en cuanto a que el artículo se interprete que lo es hasta una
penalidad del 300%.
Dado que no es
acorde al principio de culpabilidad sancionar con el mismo monto de sanción
conductas dolosas y culposas, para el presente caso es necesario una
interpretación conforme al artículo 12 de la Carta Magna, del artículo 10 de la
LEPSIA, lo que llevaría a considerar que la pena se entienda hasta
en un 300%, por lo que según las particularidades del caso debe reducirse ese
porcentaje, lo que obligaría a imponer una sanción motivada, quedando en tal
caso un porcentaje que necesariamente debe ser menor al del 300%, ya que, como
se ha dicho, éste sólo es aplicable para conductas dolosas.
De hecho, esta
sanción -el 300% del derecho aduanero o impuesto supuestamente dejado de pagar-tampoco
supera el test de racionalidad, al no encontrarse justificación en la creación
de la norma para sustentar tan enorme lesión al patrimonio. Dicha desproporción
ha sido abordada por el legislador que, aunque ha conservado el formato de
multa única, ha rebajado este monto, de dicho 300% al 100%, mediante Decreto
Legislativo No 18 del treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho, el cual ya
fue sancionado, publicado en el Diario Oficial del trece de junio de dos mil
dieciocho y se encuentra vigente-
En el sentido dicho, estimo que debe declararse ilegal el acto únicamente a los efectos de determinar un nuevo monto de sanción debidamente motivado y que necesariamente es inferior no solamente al 300%, sino, del 100% que solamente podría ser el umbral superior de una sanción diseñada para conductas dolosas.”