PRUEBA PERICIAL

DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD DE ACTOS PROCESALES Y LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA PROHIBIDA

"La argumentación de la defensa técnica es que por no haber sido notificada de la diligencia de toma de muestras de la víctima e hija de esta y que ni dicha representación ni el imputado estuvieron presentes en la misma, ello constituye una violación a derechos y garantías constitucionales, citando que se ha transgredido el art. 10 pr. pn., el cual reza:

            “Será inviolable la defensa del imputado en el procedimiento.

El imputado tendrá derecho a intervenir en todos los actos del procedimiento para el ejercicio pleno de los derechos y facultades que este Código le reconoce. También gozará del derecho irrenunciable a ser asistido y defendido por un abogado de su elección o por uno gratuitamente provisto por el Estado, desde el momento de su detención hasta la ejecución de la sentencia”.

            Sobre esa base, se plantea que el resultado de prueba de A.D.N. debe ser declarado nulo, de conformidad al art. 346 Nro. 7. Pr. Pn.:

            “El proceso es nulo absolutamente en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

7) Cuando el acto implique inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República, en el Derecho Internacional vigente y en este Código”.

Conforme al art. 348 párrafo último, del mismo código, el efecto que se genera es volver nulos “… todos los actos consecutivos que dependan o se relacionen estrechamente con el acto nulo”, por lo que declarada la misma corresponde ordenar la “reposición de tales actos o diligencias si fuere posible”. Teniendo en cuenta esto último, de estimarse la concurrencia del vicio alegado respecto de la prueba de A.D.N., en puridad lo que correspondería sería la reposición de la prueba de A.D.N., no la nulidad de la sentencia, como se ha planteado.

Pero ni una solución ni la otra son las aplicables en un caso como el planteado. La defensa técnica ha confundido instituciones procesales; de ahí que es necesario plantear las diferencias entre dos figuras reguladas en el código procesal penal y que tienen que ver con el tema de la vulneración de derechos y garantías tanto de jerarquía constitucional como legal: la nulidad de actos procesales, regulada en los arts. 223 a 228 pr. pn., y la exclusión de prueba prohibida que se encuentra regulada en el art. 15 Inc. 2º pr. pn.

Así, debe decirse que la institución de la nulidad busca corregir vicios que suceden durante la tramitación de un acto del proceso en el que se toma una decisión judicial, especialmente relativa a una etapa del proceso.

Cuando la decisión o el acto se realizan contra legem, o en forma no regulada y violatoria de derechos y garantías, causando un efectivo perjuicio que no pueda subsanarse de otro modo, la decisión o el acto judicial se deja sin valor y se repone.

Pero cuanto se trata de un acto cuya finalidad es la recolección de prueba o evidencia, y este acto está viciado, no se anula el proceso –o en este caso la sentencia- sino que se excluyen de valoración los elementos de convicción así recabados.

Esta consecuencia responde a la adopción por parte del legislador salvadoreño de la doctrina del árbol envenenado, de origen jurisprudencial en el derecho anglosajón y que básicamente sostiene que, si el acto procesal en el que se recaba la prueba está viciado con una violación a alguna de las garantías del llamado “debido proceso de ley” o, en nuestro medio, Proceso Constitucionalmente Configurado, el vicio contamina a la prueba que de ahí se obtuvo, “como un árbol envenenado contamina a sus frutos”.

Ello se observa en el art. 15 inc. 1º y 2º pr. pn.:

“Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código.

No tendrán valor los elementos de prueba obtenidos en virtud de una información originada en un procedimiento o medio ilícito. No obstante lo dispuesto en el presente inciso, cuando los elementos de prueba hayan sido obtenidos de buena fe, por hallazgo inevitable o por la existencia de una fuente independiente, podrán ser valorados por el Juez aplicando las reglas de la sana crítica”.

De ahí que el planteamiento que hace la defensa técnica hace en el recurso es errado, en tanto que una prueba pericial no puede ser declarada nula y más bien, en caso de haber sido obtenida en franca violación a garantías constitucionales, ello derivaría en la aplicación de la regla de exclusión probatoria regulada en el art. 15 pr. pn.

Los motivos que fundan la petición de nulidad en este caso, nada tienen que ver con el desarrollo de las etapas del proceso, ni de vicios en el actuar judicial, sino que atañen específicamente a actos de obtención de prueba, misma que puede ser incorporada y valorada o en su caso ser excluida, pero bajo ningún contexto ordenarse su reposición."

AUSENCIA DE IRREGULARIDAD  O ILEGALIDAD EN LA EXTRACCIÓN DE FLUIDOS CORPORALES AL IMPUTADO, POR HABERSE REALIZADO CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL, SIN OPOSICIÓN DEL IMPUTADO Y CON LA PRESENCIA DE LA DEFENSA

"Teniendo en cuenta todo lo anterior, y en el contexto de lo planteado por la defensa técnica respecto a que la prueba de A.D.N. fue realizada en franca violación a derechos y garantías constitucionales del imputado, debe indicarse que si bien es cierto que el art. 10 pr. pn. (transcrito supra), determina que es un derecho del imputado el intervenir en todos los actos que se lleven a cabo en el proceso, especialmente aquéllos en los cuales se recabe o incorpore prueba, ello tampoco debe interpretarse en el sentido que si no está presente, automáticamente la diligencia queda viciada y por ende se deba excluir de valoración.

En este caso en particular que se trata de una prueba de ADN, para la realización de la misma se requiere de la extracción de fluidos (el que el facultativo determine es el más apropiado), ello a efecto de comparar las muestras y emitir una conclusión, que en esta oportunidad era determinar si el imputado DHP es el padre biológico de la hija recién nacida de la víctima.

Respecto a la extracción de fluidos, el código procesal penal refiere lo siguiente:

“Intervenciones corporales.

Art. 200.- Cuando resulte necesario obtener o extraer del cuerpo de una persona señalada como autor o partícipe de un hecho delictivo, muestras de fluidos corporales, practicar radiografías o tomografías que permitan identificar objetos en su interior o realizar cualquier otro procedimiento que implique intervenirlo, el fiscal solicitará la autorización del juez competente, cuando éste se negare a la realización, caso contrario, procederá a la diligencia en presencia de su defensor, quien deberá acreditar que ha informado las consecuencias de la realización de la misma.

En el caso de las víctimas, la autorización judicial será indispensable cuando ésta se negare a prestar la colaboración de manera voluntaria.

Si la urgencia lo exige, y concurre imposibilidad de acudir al fiscal de manera inmediata, la policía podrá solicitar directamente la autorización al juez. Está regla se aplicará a las inspecciones corporales”.

En el presente caso, de parte de la defensa técnica no hay ningún cuestionamiento respecto a la extracción de fluidos al imputado, misma que según se consigna (acta de folios 152), se llevó a cabo el veinte de diciembre de dos mil dieciséis, diligencia que fue autorizada por el juez de la causa y realizada sin oposición alguna de parte del imputado y con presencia de la defensa técnica. De ahí que no se perfile algún tipo de irregularidad o ilegalidad en lo que concierne a esa extracción."

AUSENCIA DEL IMPUTADO Y SU DEFENSOR EN LA EXTRACCIÓN DE FLUIDOS CORPORALES DE LA VÍCTIMA Y SU HIJA, NO DERIVA AUTOMÁTICAMENTE EN VIOLACIÓN A DERECHOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL IMPUTADO

"En lo que respecta a la extracción practicada a la víctima y su hija recién nacida (la que la defensa técnica cuestiona), debe señalarse que consta en el expediente que la misma se programó para el veinte de diciembre de dos mil dieciséis (misma fecha que para la extracción al imputado), pero en el acta citada supra no se consigna información alguna respecto a la comparecencia o no de la víctima y su hija, como tampoco se consigna que la defensa técnica haya expuesto algún tipo de oposición a que solo se llevase a cabo la extracción de fluidos en el imputado.

Es hasta que se remitió al Juzgado de Instrucción el informe de folios 164-168 que se da a conocer que la toma de muestras a la víctima y su hija se hizo el doce de enero del dos mil diecisiete.

La defensa técnica aduce que no fue notificada de esa diligencia y que tampoco estuvo presente el imputado. Tales cuestionamientos no pueden verificarse en el expediente en tanto que no consta algún señalamiento y convocatoria a las partes para acudir a esa diligencia de extracción de fluidos de la víctima y su hija.

Debe indicarse que el previamente citado art. 200 pr. pn., determina que en el caso de las víctimas, la autorización judicial para proceder a la extracción de fluidos será indispensable solo cuando ésta se negare a prestar la colaboración de manera voluntaria, lo cual en este caso, no consta que se haya dado.

Al recibo de ese informe, el juzgado lo puso a disposición de las partes para su consulta (auto de las quince horas con treinta minutos del veinte de febrero de dos mil diecisiete y reiterado en auto de las catorce horas del veintitrés de febrero de ese mismo año). A partir de tales pronunciamientos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 237 párrafo 2 pr. pn., a las partes les surgía el derecho de solicitar ampliaciones o explicaciones sobre la pericia (cinco días).

Se menciona lo anterior debido a que la defensa técnica en ningún momento emitió algún tipo de discrepancia respecto a la forma cómo se llevó a cabo el peritaje, su conclusión y el método utilizado por los expertos que lo realizaron. Incluso, en fecha trece de marzo de dos mil diecisiete, se volvió a poner a disposición de las partes todas las diligencias y evidencias, previo a señalarse la audiencia preliminar, sin que durante el plazo común de cinco días se emitiese algún tipo de objeción concerniente a la prueba de ADN, y fue hasta que se llevó a cabo dicha audiencia que la defensa técnica planteó los mismos argumentos que en el juicio y que repite en el recurso de apelación.

En dicha audiencia preliminar, el juez se pronunció sobre el reclamo de la parte defensora en lo que respecta a la toma de muestras de la víctima y su hija, indicando en esa oportunidad que en ningún momento previo a la audiencia, dicha representación emitió algún tipo de oposición a que en la diligencia de fecha veinte de diciembre de dos mil dieciséis, solo se tomase la muestra al imputado sin que haya concurrido en esa oportunidad la víctima y su hija, considerando que fue la misma defensa técnica la que provocó el supuesto agravio alegado.

Aunado a ello, el juez también reconoció que hubo error en el actuar fiscal el no haber informado a la defensa técnica respecto al día que se iba a tomar muestras de la víctima y su hija como también por no haber presentado el acta de toma de muestra. Al final, el juzgador descartó el reclamo de la defensa por plantearlo hasta la audiencia preliminar, con lo cual esta Cámara concuerda debido a que el resultado del análisis de ADN fue conocido por esa representación con mucha antelación a la audiencia sin que se emitiese alguna oposición a su resultado y forma en que se llevó a cabo, conforme lo dispone el art. 237 párrafo 2 pr. pn.

En cualquier caso, como se indicó anteriormente, la mera falta de presencia del imputado y su defensor no deriva automáticamente en que se perfile alguna violación a derechos o garantías constitucionales del imputado. Es decir, dicha alegación debe estar acompañada de la exposición de circunstancias fácticas que permitan evidenciar que en la diligencia se dio alguna situación anómala, ilegal o lesiva a los derechos y garantías del imputado, como por ejemplo que se llevase a cabo algún procedimiento equivocado o en su caso que las personas a quienes se les tomó la muestra no correspondían a la víctima y su hija, lo cual podría conducir a que el resultado de la pericia estuviese viciado.

Y respecto a ello debe señalarse que la defensa técnica en ningún momento ha planteado que ponga en tela de duda que las muestras hayan sido tomadas a otras personas diferentes a la víctima y su hija, mucho menos que esas muestras hayan sido sometidas a análisis con otras distintas a las extraídas al imputado, en tanto que sí estuvo presente cuando se le extrajeron a este.

De ahí que la falta de presencia del imputado y su defensa técnica en la diligencia de extracción de fluidos de la víctima y su hija no devino en ningún tipo de irregularidad, vicio o ilegalidad de la prueba de ADN, por lo que sobre esa base no hay elementos para estimar que debió excluirse de valoración en el juicio."

IMPOSIBILIDAD DE ACOGERSE EL RECLAMO RELATIVO A LA FALTA DE CLARIDAD DEL INFORME DE LA PRUEBA DE ADN, POR HABERSE PRESCINDIDO EN JUICIO DE LA DECLARACIÓN DE LOS OTROS TESTIGOS PERITOS

"b) En lo que concierne al reclamo relativo a que en el informe de prueba de ADN “no hay un relato claro y sencillo que permita entender cómo se llegó a la conclusión a que las peritos arribaron”, debe indicarse a la defensa técnica que precisamente para dilucidar ese tipo de interrogantes es que en su momento se admitió para que declararan en juicio a las peritos (...).

Sin embargo, consta en el acta de la vista pública que la defensa técnica aclaró que la única perito que necesitaba interrogar era (...), quien realizó la extracción de fluidos del imputado, por lo que en su momento el Juez de Sentencia resolvió prescindir de los testimonios de las peritos que llevaron a cabo la prueba de ADN, sin que la defensa técnica emitiese algún tipo de oposición a ese pronunciamiento. De ahí que si dicha representación estuvo de acuerdo con que se prescindiera de interrogar a tales peritos, es porque no tenía ninguna interrogante que hacerles respecto al método y procedimiento utilizado para emitir el dictamen. Por lo que sobre esa base, no pueda acogerse ese reclamo dado que la misma defensa técnica renunció a su derecho a interrogar a las peritos."

IMPOSIBILIDAD DE ACOGERSE EL RECLAMO SOBRE LA PERSISTENCIA EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO ANTE LA FALTA DE RESPALDO PROBATORIO

"c) Asimismo, el punto relativo a que el imputado ha sido “persistente, claro y constante” en negar que haya sostenido relaciones sexuales con la víctima, debe indicarse que no puede afirmarse que hay persistencia cuando a lo largo del proceso, el imputado solo rindió una declaración sobre los hechos (fue en el juicio) y la misma no contaba con ningún respaldo.

Y al contrario, el solo resultado de la prueba de ADN descartaba la versión del imputado, dado que dicha prueba científica determinó que el padre del hijo de la víctima es el imputado HP, lo cual determina que sí sostuvo relaciones sexuales con ella, contrario a lo expuesto por aquél, que niega tales eventos. De ahí que tampoco se acoja dicha argumentación como agravio."

CORRECTA CALIFICACIÓN DEL DELITO EN LA MODALIDAD CONTINUADA A PARTIR DE LA NARRACIÓN HECHA POR LA VÍCTIMA

"B) Segundo motivo: Errónea aplicación del art. 42 Pn.

a) La defensa técnica cuestiona que el juez haya tenido por probaba la continuidad delictiva sobre la base de lo expuesto por la víctima, quien no fue clara en relatar cómo ocurrieron los hechos en las distintas ocasiones que dijo acaecieron, mucho menos dijo las fechas de ocurrencia de estos.

En la declaración rendida en Cámara Gesell por la víctima, esta dijo:

“… estoy aquí porque fui violada por el señor DHP, esto fue en febrero de dos mil dieciséis (…) él solo me violó, fueron varias veces, seis o siete ocasiones, lo conozco porque es papá de tres de mis hermanos (…) llegué a vivir con ellos el veinte de enero, la primera vez no me acuerdo en qué lugar estaba, si en el sillón o en el camarote, tuvo que haber sido en uno de esos lugares porque sólo ahí pasaba ya que la casa es muy pequeña, él me fue a traer de dónde estaba y me llevó al cuarto de él, se quitó su pantalón y bóxer, me quitó mi short y mi blúmer ahí fue cuando él empezó la violación, se subió encima de mí y el metió su pene en mi vulva, fue la primera vez,  yo me sentía sucia (…) la segunda ocasión fue igual, sólo llegó abusó de mí y fue exactamente igual con las amenazas, igual la tercera vez, todo a la misma hora ya que esa hora llegaba él a la casa, todas las ocasiones fueron iguales, la cuarta, quinta y sexta todo fue igual, en las seis ocasiones siempre me amenazaba con lo mismo, hacerle algo a mi mamá o a mis hermanos (…) la última vez que me violó fue en junio y la primera vez en febrero, pero no recuerdo las fechas en que sucedieron cada una de esas violaciones (…)”.

Respecto a dicha declaración, el juzgador expuso:

“… ese dicho merece credibilidad, pues no obstante el tipo de preguntas que se le hicieron y la afectación que le producían, pudo contestarlas de forma consistente y creíble, sobre este punto no debe de exigírsele precisión exacta en cuanto a fechas y horas a una persona menor de edad y menos al momento de revivir hechos traumáticos, sino se evalúa la consistencia de su relato en términos generales, desde la denuncia interpuesta hasta la vista pública, por lo cual al contestar las preguntas realizas sin caer en contradicciones, el suscrito determina que la declaración de la menor merece credibilidad”.

Esta Cámara coincide con el criterio del Juez A Quo, en tanto que la víctima es una menor que a la época en que ubica el primer evento cometido en su perjuicio, tenía catorce años de edad, y dada la impresión negativa y traumática que le fue causada, no es dable exigirle que aporte información con pleno de detalles, ya sea en lo que concierne a las circunstancias fácticas como a la determinación precisa de fechas.

Si incluso cuando se trata de víctimas/testigos mayores de edad no necesariamente se les exige un relato mimético o exacto respecto a la secuencia puntual y detallada del suceso, menos lo será cuando se trate de niños o adolescentes.

Lo trascendental en lo que respecta al dicho de la víctima es que esta ha venido sosteniendo su versión sobre los hechos desde el inicio del proceso, es decir, atribuye al imputado DHP la ejecución de actos sexuales en su contra consistentes en penetración de su vagina con el pene, eventos los cuales ocurrían en horas de la tarde en la vivienda del imputado, ello en el periodo de febrero a junio de dos mil dieciséis. Independientemente que la víctima haya dicho en alguna ocasión que la primera vez ocurrió cuando ella estaba en el sillón y posteriormente haya dicho que fue en su cama (o camarote) o que no recuerda si jugaba con una “tableta” o con un teléfono celular, el contexto general y principal del relato es el mismo, es decir, la ocurrencia del evento cuando ella estaba en la vivienda jugando.

En términos generales, el relato que la víctima ha venido expresando a lo largo del proceso en distintas intervenciones (entrevistas y peritajes) es el mismo que rindió en Cámara Gesell. En ese sentido, puede sostenerse que la víctima ha sido persistente y no ha dudado en señalar que fue el imputado HP el que ejecutó los hechos constitutivos de violación en su contra.

Independientemente que la víctima no haya hecho un relato especifico por cada uno de los eventos que dijo sufrió por parte del imputado, ello no es óbice para sostener que se perfiló la continuidad delictiva, dado que fue clara en afirmar que las condiciones de ocurrencia siempre eran las mismas, es decir en horas de la tarde, en la casa del imputado, llevándola a una habitación donde le quitaba su ropa y amenazándola el imputado con causar daño a su madre y hermanos si ella contaba lo sucedido, perfilándose las exigencias del art. 42 Pn., es decir, la ejecución de más de dos acciones constitutivas de delito, realizadas con un mismo propósito criminal, con aprovechamiento de parte del sujeto activo de similares condiciones de tiempo, lugar y manera de ejecución, y siendo el mismo bien jurídico el que resulta afectado.

De  ahí que no se acoja el reclamo de la defensa en torno a este punto de agravio, estimándose la concurrencia del delito continuado de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ a partir de la narración hecha por la víctima."

INFORME DE ADN DESCARTA QUE EL PADRE DE LA RECIÉN NACIDA SEA UNA PERSONA DIFERENTE AL IMPUTADO

"b) Asimismo, en lo que concierne a que no se tomó en cuenta la información plasmada en el dictamen de estudio social, respecto a los motivos que pueden haber llevado a la víctima a señalar al imputado como su agresor, y que la FGR no investigó la afirmación del incoado respecto a que el padre del hijo de la víctima es otro hijo del imputado, debe señalarse que en el referido estudio no se advierte a cuál hecho se refiere la defensa como el motivante para que la víctima señalase al imputado como su agresor, no pudiendo este tribunal estar haciendo especulaciones en torno a lo plasmado en dicho informe.

En cualquier caso, como se dijo antes, la víctima ha sido persistente en expresar los hechos por los cuales señaló al imputado sin que se haya aportado información distinta para concluir que se trata de una afirmación alejada de la realidad.

Y en lo que concierne a que la FGR no investigó la afirmación del imputado respecto a que fue otro hijo de él quien embarazó a la víctima, se reitera que el resultado de la prueba de ADN descarta ello además que esa afirmación el imputado la hizo hasta el juicio, cuando había finalizado la etapa de investigación y no había posibilidad que la parte fiscal realizase algún tipo de investigación sobre ello.

Por lo anterior, tampoco se acogen los motivos planteados respecto a estos puntos de agravio."

LEY ESTABLECE LA PENA APLICABLE PARA LOS DELITOS CONTINUADOS

"C) Tercer Motivo: Inobservancia de los arts. 63 y 64 Pn.

Se reclama que para imponer la pena al imputado, el juez no tomó en cuenta los parámetros que señalan los arts. 63 y 64 pn.

Respecto a ello debe decirse que, cuando se trata de delito continuado, para fijar la pena debe remitirse a lo dispuesto en el artículo 72 Pn., cuyo texto legal indica:

“En caso de delito continuado se sancionará al culpable por un único delito, con el máximo de la pena prevista para éste”.

Sobre esa base, el legislador es quien determina cuál es la pena que corresponde al hecho, sin que el juez tenga la oportunidad de decidir un quantum distinto sobre la base de lo dispuesto en los arts. 63 y 64 antes citados. De ahí que si el juez impuso la pena máxima en este caso, es porque así lo mandata la ley penal, sin que tenga posibilidad de modificar ese quantum.

Por ende, el reclamo de la defensa técnica no tiene asidero, no siendo posible imponer la pena mínima en un caso de delito continuado.

Por lo que de acuerdo a todo lo dicho, procede confirmar la sentencia recurrida, declarándose no ha lugar la solicitud de anular o revocar la misma."

SOPORTE DE NATURALEZA VIDEOGRÁFICA NO SON SUSCEPTIBLES DE SER AGREGADOS AL EXPEDIENTE  

"D) Desglose de soporte videográfico.

Advierte este Tribunal, que como parte del expediente enviado a esta Cámara, en el folio numerado como 177, aparece agregado un sobre conocido como “manila” en el cual se encuentra escrita la leyenda “Ref. 225-7-16 C.D. Cámara Gessel. Imp. DHP”, conteniendo en su interior un disco compacto formato DVD.

Dicho tipo de soportes, por su naturaleza, no son susceptibles de ser agregados al expediente como si se tratase de un folio más que compone el mismo. Estos, a efecto de mantenerlos resguardados y evitar su pérdida o deterioro, deben ser custodiados por los funcionarios judiciales correspondientes de cada tribunal, que para el caso es la persona que funge como Secretario de Actuaciones y en caso que sea necesario remitir el soporte a otra instancia judicial o administrativa, ello deberá hacerse de forma anexa y/o paralela al envío del expediente, dejando constancia de ello.

De ahí que para efecto de evitar el extravío o deterioro del disco agregado a folio 177 del expediente, deberá proceder la Secretaría de esta Cámara a desglosar dicho “folio” y proceder al resguardo del soporte que contiene, debiendo agregar en su lugar un acta que consigne dicho evento."