PROCEDIMIENTO
DE LICITACIÓN
LAS BASES DE
LICITACIÓN SON EL INSTRUMENTO PARTICULAR QUE REGULARÁ LA CONTRATACIÓN
ESPECÍFICA, SIN PERJUICIO DE LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE RESULTEN APLICABLES
1.
Legislación aplicable
El artículo 43 de la LACAP establece que las
bases de licitación son el instrumento particular que regulará la contratación
específica, sin perjuicio de las leyes y reglamentos que resulten aplicables. A
partir de esta disposición, para el caso concreto, se tiene que la normativa
aplicable son las bases de licitación del procedimiento DR-CAFTA
No. 01/2017, la LACAP y su reglamento. En
lo pertinente, la normativa aplicable es la siguiente:
El artículo 2 letra a) de la LACAP literalmente expresa:
Art. 2.- Quedan sujetos a la presente ley:
Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que
oferten o contraten con la Administración Pública. Dichas personas podrán
participar en forma individual o conjunta en los procesos adquisitivos y de
contratación que lleven a cabo las instituciones.
Asimismo, el artículo 4 del
RELACAP, en lo pertinente expresa:
(Inciso primero) Para los efectos del Art. 2, letra a) de la LACAP,
las personas naturales o jurídicas que oferten con la Administración Pública
deberán acreditar ante la institución contratante la existencia del acuerdo de
participación conjunta celebrado por escritura pública, en la cual deberá
nombrarse un representante y regular entre los requisitos básicos, las
obligaciones entre los integrantes de la participación conjunta y los alcances
de la relación entre sí y con la lnstitución con la que se realizará el proceso
de contratación.
(Inciso segundo) Únicamente
para los efectos de la participación en forma conjunta, los oferentes deberán
identificarse con un nombre al cual le deberán anteponer la expresión
“Participación Conjunta de Oferentes”. (…).
(Inciso quinto) En la escritura pública de Participación Conjunta
de Oferentes, deberá pactarse
expresamente la responsabilidad solidaria de los integrantes del mismo, en
todo lo relativo al procedimiento de contratación y ejecución del contrato (…)
(Inciso final) Puede retirar base una persona en representación de otra natural o jurídica, pero al momento de la presentación de la oferta, la persona natural o jurídica lo puede hacer en nombre de una Participación Conjunta de Oferentes en la que ella participe, quedando impedido de presentar otras ofertas en forma individual o como integrante de otra Participación Conjunta de Oferentes, siempre que se trate del mismo proceso.”
AL MOMENTO DE LA APERTURA PÚBLICA DE OFERTAS LA ADMINISTRACIÓN ENCARGADA DEL PROCEDIMIENTO VERIFICARÁ SI SE CUMPLE O NO CON LA PRESENTACIÓN DE LA GARANTÍA, Y EN CASO QUE NO SEA ASÍ, DEBERÁ A PROCEDER A SU EXCLUSIÓN
“El artículo 53 de la LACAP expresa:
Apertura Pública de las Ofertas
Art. 53.- En el acto de apertura pública, el
representante de la UACI procederá a abrir los sobres de las ofertas técnica y
económica, en el lugar, día y hora indicados en las bases de licitación o de
concurso, en presencia de los ofertantes que deseen asistir y cuyas ofertas
hayan sido presentadas en el plazo establecido en éstas. Aquellas ofertas
recibidas extemporáneamente y las que no presenten la garantía de mantenimiento
de ofertas, se considerarán excluidas de pleno derecho.
Concluida la
apertura se levantará un acta en la que se hará constar las ofertas recibidas y
los montos ofertados, así como algún aspecto relevante de dicho acto.
De las anteriores
disposiciones a aplicarse al caso, junto a las bases de licitación, debe
analizarse: i) cuál es la causal de descalificación aplicable, ii) si la parte
demandante incurrió o no en dicha causal.
2. Existencia o no de causal para descalificación en el procedimiento de contratación en el caso de estudio
El demandante alega que en las
bases de licitación no existe una causal de descalificación que sea aplicable a
su caso. Al corroborarse en dichas bases de licitación, se observa a f. 16 del
expediente administrativo, que “Nunca serán subsanables y será causal para
descalificación de una oferta, la presentación extemporánea o la omisión de los
siguientes documentos: (…) 3. Garantía de mantenimiento de oferta si es
presentada y no está firmada por el representante de la institución financiera
y la correspondiente legalización de firma por notario (…)”. A partir de la
regulación de estas causales el demandante alega que, al haberse presentado la
fianza, dicha causal no es aplicable no existiendo otra causal para que
procediera su descalificación.
Sin embargo, como se hizo
énfasis anteriormente, en el procedimiento de contratación no obstante las
bases de licitación son el instrumento ad
hoc aplicable al mismo, no puede considerarse bajo ninguna circunstancia
que las regulaciones que establece la LACAP y su reglamento no son aplicables.
Así, como ya se citó, el artículo 53 de la LACAP establece que de no
presentarse la garantía de mantenimiento de oferta, la misma será excluida de
pleno derecho. Es decir, al momento de la apertura pública de ofertas la
administración encargada del procedimiento verificará si se cumple o no con la
presentación de la garantía, y en caso que no sea así, deberá a proceder a su
exclusión. Para el suscrito Juez, el artículo recientemente citado, regula una
causal de descalificación que es plenamente aplicable al caso.”
EL REQUISITO DE PRESENTAR LA GARANTÍA DE
MANTENIMIENTO DE OFERTA PARA NO SER EXCLUIDO DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN A
PARTIR DE LA APERTURA PÚBLICA DE LAS OFERTAS, DEBE CUMPLIRSE CON TODAS LAS
FORMALIDADES EXIGIDAS POR LA LEY
“En este sentido, es importante resaltar
cómo se configura dicha causal. El requisito de presentar la garantía de
mantenimiento de oferta para no ser excluido del procedimiento de licitación a
partir de la apertura pública de las ofertas, no debe entenderse cumplido
únicamente con la incorporación de un documento que de alguna forma permitida
por la ley garantice a la Administración Pública la seriedad de las ofertas y
el cumplimiento de las obligaciones allí contenidas por parte del oferente.
Este requisito, causal de descalificación, requiere que dicha garantía cumpla
con todas las formalidades exigidas por la ley, caso por caso. Elementos como
el monto, el tipo de moneda, el plazo de vigencia, el oferente garantizado,
etc., deben ser cumplidos según los requerimientos de las bases y las leyes aplicables
para que se tenga por cumplida la obligación de presentar la referida garantía.
Si uno de estos elementos no está conforme a lo exigido según el caso, la
Administración Pública no podrá tener por presentada la garantía de
mantenimiento de oferta, impidiendo la misma ley la posibilidad de hacer
prevenciones, al considerar que la exclusión del oferente se hará de pleno derecho. En consecuencia de
esto último, la autoridad demandada no estaba legalmente habilitada para hacer
prevenciones respecto a la garantía de mantenimiento de oferta, como la parte
actora alegó que debió hacer el RNPN. Corresponde
ahora determinar si la parte demandante incurrió en la causal que acaba de
describirse.”
SI LA OFERTA
FUE PRESENTADA CLARAMENTE COMO UNA OFERTA INDIVIDUAL, NO PODÍA ASUMIRSE QUE LA
GARANTÍA FUESE CONJUNTA, A PESAR QUE SE HAYA PRESENTADO UN CONTRATO DE UNIÓN DE
PERSONAS
“3. Legalidad o ilegalidad en la aplicación de la causal contenida en el
artículo 53 de la LACAP conforme a lo regulado en el artículo 2 literal a) de
la LACAP y 4 del RELACAP
Al analizarse toda la prueba
que fue admitida en la audiencia correspondiente puede probarse que, en efecto,
las bases de licitación fueron retiradas por la sociedad MULTINET el 02 de
octubre de 2017 (f. 39 del expediente administrativo); asimismo, consta a f. 80
del mismo expediente, que fue esta sociedad la que presentó la oferta para
participar en la referida licitación el día 13 de noviembre de 2017. Con el
acta de apertura de ofertas, a f. 96 del expediente administrativo, se
comprueba también que la sociedad que presentó la oferta fue MULTINET.
Asimismo, el suscrito Juez al observar la oferta que fue presentada por
MULTINET, la cual está compuesta por “Sobre No. 1 Documentación Legal” y “Sobre
No. 2 Oferta Económica y Técnica” (adjuntos al expediente administrativo), se
concluye que, en el primero de los sobres, toda la documentación legal que se
presentó estaba a nombre de MULTIMEDIA NETWORK S.A. DE C.V. sin hacerse
referencia a la unión de personas, que, según la parte demandante, era la que
en efecto estaba ofertando. En el sobre 2, es hasta el último anexo donde se
incorpora de ff. 305 a 315, una hoja titulada “Otros: UNIÓN DE PERSONAS
MULTINET-TELCONET” agregándose contrato de unión de personas entre TELCONET PANAMÁ,
S.A. y MULTIMEDIA NETWORK S.A. DE C.V. Se ha comprobado, además, que en el
referido sobre No. 1 se adjuntó garantía de mantenimiento de oferta, cuyo
afianzado era únicamente MULTIMEDIA NETWORK, S.A. DE C.V.
En fecha 27 de noviembre de
2011, ante la consulta realizada por la UACI sobre establecer si en el
procedimiento de contratación MULTINET actuaría en forma conjunta con TELCONET
o de forma individual, la sociedad MULTINET respondió: “Actuaremos, como UNIÓN
DE PERSONAS O CONTRATO DE PARTICIPACIÓN (…)”.
Como se
observa, no obstante la intención de la parte demandante era hacer una oferta
conjunta, al momento de presentarla, la misma no se hizo de esa forma, pues
como ya se indicó, quien presentó la oferta fue MULTINET, haciendo constar
únicamente el nombre de dicha sociedad en los documentos legales de la misma,
incluida la garantía de mantenimiento de oferta. Así, con la apertura del
primer sobre (documentación legal), la Administración Pública únicamente podía
considerar que la oferta presentada era de manera individual y que, por lo
tanto, la garantía de mantenimiento de oferta garantizaba únicamente a
MULTINET. Como bien afirma la autoridad demandada a f. 193 del expediente
administrativo, de la forma en cómo se presentó la oferta, no podía deducirse que
la misma correspondiera a una participación conjunta de oferentes pues ni en la
identificación de la oferta, ni en los documentos presentados se antepuso la
expresión “Participación Conjunta de Oferentes” tal como lo exige el ya citado
artículo 4 del RELACAP. De esta forma, si la oferta fue presentada claramente
como una oferta individual, no podía asumirse que la garantía fuese conjunta, a
pesar que se haya presentado un contrato de unión de personas como un anexo al
final de la oferta técnica y económica.”
PROCEDENTE DESCALIFICAR UNA OFERTA, ANTE EL
INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA PRESENTAR EN DEBIDA
FORMA UNA OFERTA CONJUNTA
“Cabe hacerse
relación también, que fue hasta el 27 de noviembre de 2017 cuando se responde a
las prevenciones hecha por la UACI, que MULTINET incorpora la “documentación
legal” de la sociedad TELCONET PANAMÁ S.A. DE C.V., cuando según las bases de
licitación, y por principio de igualdad frente a los demás oferentes, tal
documentación debía incorporarse desde la presentación de la oferta. En este
sentido, la sociedad MULTINET intentó rectificar una oferta que fue presentada
indebidamente, pues cuando se pretendía ofertar de manera conjunta, presentó
oferta de manera individual. De lo
dicho, puede concluirse que la parte demandante incumplió los requisitos
legales exigidos para presentar en debida forma una oferta conjunta.
Ahora bien,
como ya se indicó, la garantía presentada afianzaba únicamente a la sociedad
MULTINET. Como lo regula el artículo 4 inciso quinto del RELACAP, la
participación conjunta de oferentes conlleva la responsabilidad solidaria de
ambas, para que las dos respondan de las obligaciones que adquieran frente a
las organizaciones públicas con las que intentan contratar.
Vale recordar el fundamento de las obligaciones
solidarias citando lo que al respecto dice el Código Civil, aplicable en la
medida que se analiza este tipo de obligaciones, y que sirve además de base,
como derecho común (artículo 945 Código de Comercio). Así, el artículo 1382 del
Código Civil expresa que: (…) en virtud de la convención, del testamento o de la ley, puede exigirse a cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces
la obligación es solidaria o in sólidum”.
En lo que respecta a los casos en los que existe pluralidad de deudores
solidarios, como es el caso de las uniones de personas que se analiza, el
artículo 1385 del mismo código indica: “El acreedor podrá dirigirse contra
todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su
arbitrio (…)”. A partir de todo ello, debe expresarse que las acciones que
realice la unión de personas encaminadas a cumplir el fin por el cual han sido
creadas, en este caso, presentar una oferta conjunta y ejecutar un contrato público,
deben configurar responsabilidades solidarias.
Si bien la ley no les otorga personalidad jurídica
a estas uniones, pues cada sociedad mantiene la suya, el ordenamiento jurídico
sí les otorga capacidad para realizar actos jurídicos y para ello la ley exige
expresamente que se nombre a un representante legal, el cual actuará en nombre
de dicha unión durante todo el procedimiento de contratación y durante la
ejecución del contrato.
De esta forma, si la oferta de la participación
conjunta es la mejor y se le adjudica el contrato, la firma de dicho contrato
no lo hará una de las sociedades que forman parte de esta unión, lo deberá
suscribir el representante legal de la unión de personas quien es el que
representa la voluntad del asocio conformado. Así, es legal y coherente que de
conformidad al artículo 4 RELACAP, si el firmante del contrato es el
representante legal de la unión de personas, los demás actos previos y
posteriores que se realicen en nombre de la unión de personas, deben ser
suscritos por su representante y no por una de las sociedades que la conforman,
pues de esta manera se garantiza que se actúa en asocio y solidariamente y no
de manera individual. En ese sentido, rendir la garantía de mantenimiento de
oferta, firmar el contrato, rendir las demás garantías, y en general, emitir
los actos necesarios para cumplir sus obligaciones, deben ser realizados por el
representante de la unión de personas. Solamente de esta manera puede imputarse
tales actuaciones a la unión de personas, y consecuentemente cumplir con el
requisito de la responsabilidad solidaria que exige el artículo 4 del RELACAP.
En el caso concreto, esto significa que la garantía
de mantenimiento de oferta debió ser constituida por la unión de personas a
través de su representante, quedando así obligadas todas las sociedades que
conforman la unión, quienes de manera solidaria deben responder ante el
incumplimiento de la obligación que garantizan. Responsabilidad que debe ser
exigida, en el caso que se discute, partiendo del documento que constituye la
garantía, en este caso, la fianza.
La parte demandante alegó que, dado que el artículo
4 RELACAP establece que los integrantes de las uniones de personas son
solidarios, y que, conforme a la escritura de unión de personas, se establece
un régimen de responsabilidad solidaria, ambas sociedades quedaban obligadas
frente al RNPN, por lo que bastaba que la garantía de mantenimiento de oferta
afianzara únicamente a una de las dos sociedades. Sin embargo, según lo
explicado, de esta forma no se cumple la finalidad perseguida por la ley
(artículo 4 del RELACAP), la que al habilitar la presentación de ofertas
conjuntas prescribe que durante el procedimiento y la ejecución del contrato
las sociedades actúen de manera solidaria y a través de un representante, pues
en este caso, con la garantía presentada el único obligado era MULTINET de
manera individual.
Así, al estudiar la fianza que fue presentada como
garantía de mantenimiento de oferta (f. 22 del expediente judicial), se observa
que el afianzado era MULTINET S.A. DE C.V. el cual fue llamado por la
afianzadora “el ofertante”, expresándose en dicho instrumento que “en caso que
al oferente le fuera adjudicado el servicio que se ha propuesto cumplir (…)
suscribirá el contrato respectivo y dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes a la fecha del contrato presentará una fianza que garantice el Fiel
Cumplimiento de dicho contrato”. De la lectura de lo anterior, se confirma que
la fianza presentada era individual, y no cumplía los requisitos exigidos a las
uniones de personas, pues además que el afianzado era solamente una sociedad de
la unión de personas, fue incorrecto consignar que dicho afianzado, es decir
MULTINET, sería el que suscribiría el contrato y rendiría la garantía de fiel
cumplimiento, pues como ya se expresó, la firma del contrato y rendir las
garantías correspondería al representante de la unión de personas. De esta
forma, se comprende que la garantía presentada fue rendida únicamente por
MULTINET, cuando debía rendirse por la unión de personas.
El demandante
también hizo énfasis en la cláusula VI del contrato de unión de personas que
regula las fianzas y que fue incorporado en el
sobre No. 2 “Oferta Técnica y Económica”, la cual permitía, a su criterio, que
la garantía de mantenimiento de oferta fuese presentada por una de las dos
sociedades que componen la unión de personas, razón por la que consideró que la
fianza presentada sí tuvo que tomarse en cuenta. Dicha cláusula literalmente
dice:
VI FIANZAS: si alguna de las
instituciones públicas o cualquier entidad privada con la que se pretenda
realizar algún negocio requiere de una fianza, queda establecido que tanto
MULTINET como TELCONET podrán brindarla, pero en el caso de que quien otorgue
la fianza sea MULTINET, TELCONET deberá otorgar una contragarantía del pago de
dicha fianza ya sea económica o a través de otra fianza, y así como también
TELCONET se obliga a sufragar todos los costos que implique la obtención de la
misma, inclusivo los gastos notariales y registrales si los hubiere y todo
costo que genera la fianza que otorgue MULTINET.
Al respecto, debe aclararse también, que lo
redactado en dicha cláusula establece un sistema de garantías exigibles
únicamente entre ambas sociedades, tal como lo sostuvo la parte demandante
durante el desarrollo del proceso. Por lo que tal cláusula no puede tomarse en
consideración para validar la forma en la que se presentó la garantía, pues la
misma no configura las formalidades que se desprenden del artículo 4 del
RELACAP, el cual requiere que los actos jurídicos que se imputan a las uniones
de personas sean emitidos por el representante de las uniones de personas,
incluidos naturalmente, el rendir garantías.
En conclusión, con la prueba que se admitió y que
fue valorada en esta sentencia, se determina que la garantía de mantenimiento
de oferta presentada por MULTINET no cumplía con los requisitos legales
establecidos en el artículo 4 del RELACAP. La falta de esta formalidad se
vuelve relevante aún más en la medida que la oferta fue presentada de manera
individual y no como unión de personas, por lo que la autoridad demandada no
podía admitir la forma en la que había sido presentada la fianza, siendo
conducente que aplicara el artículo 53 de la LACAP, teniendo como no presentada
la garantía en la forma y los términos que anteriormente han sido expuestos. En
síntesis, la parte demandante sí incurrió en la causal establecida en la LACAP
(art. 53), por lo que era procedente su descalificación.
Sobre la base de los argumentos antes expuestos y la legislación citada, este Juzgado considera que no ha existido incorrecta aplicación de los artículos 2 letra a) y 53 de la LACAP, en relación al artículo 4 del RELACAP. Por lo tanto, la pretensión de la parte demandante debe desestimarse, y así será declarado.”