AVISO DE DEMANDA

LA TUTELA CAUTELAR NO DEBE ENTENDERSE COMO DE APLICACIÓN AUTOMÁTICA, SINO QUE, PARA ACCEDER A LA MISMA, ES NECESARIO APRECIAR LA CONCURRENCIA DE CIERTOS PRESUPUESTOS BÁSICOS COMO SON EL PERICULUM IN MORA Y EL FUMUS BONI IURIS

“III. 1. En la sentencia de fecha 12-11-2010, pronunciada por la Sala de lo Constitucional en el proceso de Inc. 40-2009 Ac., se sostuvo que, conforme al art. 12 de la Constitución (Cn.) se concede a los Jueces y Magistrados la potestad jurisdiccional de aplicar el derecho a los casos concretos y de ejecutar lo decidido. Es a partir de las medidas cautelares que, luego de verificarse los presupuestos para su aplicación, el juzgador asegura una parte de su función –de ejecutar lo juzgado–, puesto que su única finalidad, es la de prevenir y asegurar el resultado del proceso mediante la eficacia de la decisión judicial, para que su resultado no se vea frustrado ante situaciones ajenas a la actividad del juzgador.

Por otra parte, en la resolución de 18-04-2016, pronunciada en el proceso con ref. 264-2015, la Sala de lo Contencioso Administrativo (SCA) sostuvo que el fundamento de las medidas cautelares constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, con el objeto que en el eventual caso se declare la ilegalidad del acto impugnado, el administrado posea una verdadera herramienta eficaz y oportuna para salvaguardar su esfera jurídica. Ello a fin de que la ejecución de una sentencia estimatoria no se vuelva una mera certeza jurídica, pero con efectos materiales ineficaces o ilusorios en la esfera del administrado. Es decir, que el objetivo principal de la pretensión cautelar consiste en asegurar o garantizar la efectividad de la sentencia.

2. Sin embargo, tal como ha sostenido la SCA, v. gr. en la resolución de 20-11-2017, emitida en el proceso con ref. 404-2017, la tutela cautelar no debe entenderse como de aplicación automática, sino que, para acceder a la misma, es necesario apreciar la concurrencia de ciertos presupuestos básicos. Al respecto, el art. 98 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (LJCA) establece que, para decidir sobre la medida cautelar, el tribunal debe valorar: a) si la actuación u omisión impugnada produce o puede producir un daño irreparable o de difícil reparación por la Sentencia –periculum in mora–, b) si de la pretensión puede establecerse, mediante un juicio provisional, la apariencia favorable a derecho –fumus boni iuris–, y c) los intereses en conflicto, de tal modo que la medida podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave a los intereses generales o de terceros, situación que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.”

EL PELIGRO EN LA DEMORA, CONSISTE EN EL TEMOR FUNDADO DE QUE EL DERECHO PRETENDIDO SE FRUSTRE O SUFRA UN MENOSCABO DURANTE LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCESO TENDIENTE A TUTELARLO

“A. El peligro en la demora – periculum in mora–, consiste en el temor fundado de que el derecho pretendido se frustre o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo, es decir, se pretende evitar la consumación irreparable o de una entidad tal que influya en la sentencia. En relación con este presupuesto, la SCA, en la resolución de 18-01-2017, pronunciada en el proceso con ref. 620-2016, estableció que el posible acaecimiento de perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, conlleva a que el Tribunal tenga que valorar la existencia de dicho peligro. Así, la amenaza de daño irreparable debe sustentarse en hechos o elementos –teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso– que dejen en el ánimo del juzgador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le podría ocasionar al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

Asimismo, la acreditación de este presupuesto es una carga que corresponde al peticionario de la medida y no será suficiente la mera invocación o “previsibilidad” de que los daños que pudieran producirse como consecuencia de la ejecución del o los actos impugnados, sino que será indispensable que éstos sean de tal entidad que, razonablemente permitan estimar que su reparación por la sentencia definitiva sería imposible o cuando menos muy difícil.”

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO, SE REFIERE A QUE EL CASO TIENE MÉRITO LEGAL, NO DEBE BUSCARSE UN JUICIO DE CERTEZA SINO DE PROBABILIDAD, DONDE BASTARÁ PARA EL JUEZ QUE EL DERECHO ALEGADO SEA VEROSÍMIL, QUE TENGA APARIENCIA DE SER VERDADERO

“B. Por su parte la apariencia de buen derecho –fumus boni iuris–, se refiere a que el caso tiene mérito legal, es decir, no debe buscarse un juicio de certeza sino de probabilidad, donde bastará para el juez que el derecho alegado sea verosímil, en otras palabras, que tenga apariencia de ser verdadero, en contraposición a lo que es meramente posible o –en el otro extremo– probable al nivel de certeza, sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo de la cuestión controvertida. En ese sentido, debe existir indicios de probabilidad de la existencia del derecho alegado.”

LA NATURALEZA DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN AVISO DE DEMANDA, RESPONDE AL CARÁCTER DE LA URGENCIA Y NECESIDAD, DE NO DECRETARSE, EXISTE LA POSIBILIDAD DE ORIGINARSE UN PERJUICIO GRAVE EN LA ESFERA JURÍDICA DE QUIEN LA SOLICITA

“C. Respecto del juicio de ponderación, de los intereses subjetivos del particular versus los intereses sociales al que hace alusión el art. 98 LJCA, limita que se otorgue la suspensión provisional del acto administrativo, si de la ponderación de los intereses, se ocasionare o pudiere ocasionar un peligro de trastorno grave al orden público.

3. El aviso de demanda, según lo previsto en los arts. 26 y siguientes LJCA, tiene como finalidad primordial garantizar el acceso al solicitante del expediente administrativo para que este pueda preparar de modo efectivo sus planteamientos ante una eventual demanda, y obtener un pronunciamiento en relación con las medidas cautelares que fueran procedentes.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 97 y siguientes LJCA, las medidas cautelares pueden adoptarse en cualquier estado del proceso y, por regla general, se ordenan previa audiencia de la parte contraria; sin embargo, según los arts. 99 y 28 LJCA, es posible adoptar y ejecutar, de manera excepcional, medidas cautelares sin conferir esa audiencia siempre que se configuren supuestos de especial urgencia y necesidad. Esta urgencia y necesidad se traduce en que, frente a la inminencia del peligro de daño que podría causar la no adopción de mecanismos asegurativos frente a los efectos de las actuaciones u omisiones impugnadas, se concretaría o se agravaría el ya ocurrido y podría causar obstáculos en la ejecución de una eventual resolución del caso. Ello conlleva a la imperiosa necesidad de que haya un pronunciamiento inmediato según la urgencia excepcional y extraordinaria que amerite el caso concreto, pero es el solicitante quien asume la carga argumentativa necesaria para lograr demostrar la intensidad de la urgencia en acudir a la protección cautelar de los intereses en juego.

Sobre lo anterior ya se ha pronunciado la Cámara de lo Contencioso Administrativo, específicamente en la resolución de 8-II-2018, pronunciada en el expediente con ref. NUE 00001-18-ST-COAD-CAM. En esta decisión sostuvo que la naturaleza de la adopción de medidas cautelares en el aviso de demanda, responde principalmente, al carácter de la urgencia y necesidad de las mismas, en vista que, razonablemente, pueda inferirse que, de no decretarse la medida, existe la posibilidad de originarse un perjuicio grave en la esfera jurídica de quien la solicita, y, además, se podría perder la efectividad de la resolución que se pronuncie.”

CUMPLIDOS LOS REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, HABIÉNDOSE REALIZADO EL JUICIO DE PONDERACIÓN Y VERIFICADO EL ARGUMENTO DE LA URGENCIA Y NECESIDAD DE LA MISMA PROCEDE ADOPTARLA

“IV. En este apartado, se procederá a la aplicación de las argumentaciones previas al caso que nos ocupa.

1. Los abogados de la parte solicitante manifiestan como razones de urgencia y necesidad para aplicar la suspensión del acto reclamado, porque el CMSJO, puede contratar personal nuevo y utilizar los recursos con los cuales se financia la plaza que ocupaba su mandante, y con ello se vería afectada en cuanto no podría ser reinstalada, aunado a ello, la afectación de su vida personal ante la falta de salario con el cual se costea su vivienda y alimentación.

Asimismo, sostienen que el acto emitido por el CMSJO produce un daño de difícil reparación a su mandante, así como a las funciones propias de la Alcaldía, y al no paralizar los efectos del acto contra el que se reclama se tendría que esperar hasta la resolución en sentencia definitiva, la cual podría durar varios meses, por razones legales, ya que la misma puede ser recurrida, y en dicho tiempo su mandante no encontraría tutela judicial efectiva ya que el transcurso de los trámites judiciales podría alargarse; asimismo manifiestan que existe apariencia de buen derecho, aduciendo que su mandante pertenece a la Ley de la Carrera Administrativa Municipal (LCAM) y el CMSJO ha tratado de romper el vínculo laboral con su mandante de manera ilegal sin cumplir con los requisitos del art. 53 LCAM, y el acto administrativo que da origen a la supresión de la plaza, nace a la vida jurídica sin un instrumento que justifique, fundamente, documente y de los parámetros utilizados por el CMSJO para decidir suprimir la plaza.

2. En el presente caso, se constata que hay un efectivo peligro en la demora, ya que, de no otorgarse la medida cautelar, existe peligro de que se materialice sin remedio la afectación alegada en la esfera jurídica de la peticionaria, dado que, aparentemente, la supresión de la plaza que tenia se ha llevado a cabo.

De igual manera, existe apariencia de buen derecho, es decir que el derecho alegado por la parte requirente tiene apariencia de ser verdadero, ya que, de la información vertida en el presente caso, se denota que, según lo afirma la parte actora, a decisión del CMSJO se habría adoptado sin cumplir lo establecido en el art. 53 LCAM y sin un instrumento que justifique, fundamente, documente los parámetros utilizados por el CMSJO para decidir suprimir la plaza, lo anterior sin perjuicio que, en el transcurso y de la aportación de material probatorio, se evidencien elementos que varíen las condiciones de la medida cautelar solicitada conforme a lo establecido en el art. 99 y 101 LJCA.

Asimismo, se advierte que, por la naturaleza del acto impugnado, en nada afecta los intereses públicos la adopción de la medida, puesto que la controversia nace de una relación laboral entre la administración municipal y la empleada de la misma ala que se le habría suprimido la plaza.

En virtud de lo anterior, de no adoptarse la medida cautelar solicitada de manera urgente, es posible causar efectos que podrían incidir en la esfera jurídica de la solicitante, situación que se ha verificado, al menos con probabilidad, de los hechos, argumentos y documentación en los que fundamenta la solicitud de medida cautelar.

V. Por todo lo antes expuesto, resulta procedente otorgar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, en el sentido de ordenar al CMSJO que, mientras dure la tramitación de este proceso, y no obstante la solicitante haya sido separada de la institución, la reincorpore en la plaza que se acordó suprimir, en consecuencia deberá permitir que la solicitante siga desempeñando el cargo que ostentaba, a fin de evitar una alteración más gravosa en su esfera jurídica, por el acto administrativo emitido. Asimismo, el CMSJO debe abstenerse de asignar las funciones de dicha plaza a otras personas. Ahora bien, en caso de que no sea posible la reincorporación de la solicitante a sus mismas funciones en la plaza indicada, para lograr la eficacia de la medida cautelar, el CMSJO deberá garantizar ala peticionaria un cargo de similar categoría, o de mayor jerarquía de conformidad al art. 53 LCAM, durante la tramitación del presente.

Además, a efecto de acatar la relacionada medida cautelar, la autoridad requerida debe garantizar que las autoridades administrativas correspondientes, en especial el Área de Recursos Humanos y de Pagaduría, lleven a cabo todas las gestiones administrativas pertinentes ante las autoridades competentes e incorporen a la brevedad posible ala requirente a su puesto de trabajo.

De igual manera, deberá garantizar que las citadas autoridades procedan al pago íntegro del salario, prestaciones laborales y cualquier otro desembolso pecuniario que le corresponda ala peticionaria de conformidad con el trabajo que desarrolla –con los respectivos descuentos legales que le son efectuados–.Finalmente se advierte ala peticionaria que de no presentar la demanda respectiva dentro del plazo señalado en el art. 33 LJCA, la medida cautelar concedida será levantada.”