MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
LA TUTELA CAUTELAR NO
DEBE ENTENDERSE COMO DE APLICACIÓN AUTOMÁTICA, SINO QUE, PARA ACCEDER A LA
MISMA, ES NECESARIO APRECIAR LA CONCURRENCIA DE CIERTOS PRESUPUESTOS BÁSICOS
COMO SON EL PERICULUM IN MORA Y EL FUMUS BONI IURIS
“III.1. En la sentencia de fecha 12-11-2010, pronunciada por la
Sala de lo Constitucional en el proceso de Inc. 40-2009 Ac., se sostuvo que,
conforme al art. 12 de la Constitución (Cn.) se concede a los Jueces y
Magistrados la potestad jurisdiccional de aplicar el derecho a los casos
concretos y de ejecutar lo decidido. Es a partir de las medidas cautelares que,
luego de verificarse los presupuestos para su aplicación, el juzgador asegura
una parte de su función –de ejecutar lo juzgado–, puesto que su única
finalidad, es la de prevenir y asegurar el resultado del proceso mediante la eficacia de la decisión
judicial, para que su resultado no se vea frustrado ante situaciones ajenas a
la actividad del juzgador.
Por otra parte, en la resolución de 18-04-2016, pronunciada en el
proceso con ref. 264-2015, la Sala de lo Contencioso Administrativo (SCA)
sostuvo que el fundamento de las medidas cautelares constituye una
manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, con el objeto que en
el eventual caso se declare la ilegalidad del acto impugnado, el administrado
posea una verdadera herramienta eficaz y oportuna para salvaguardar su esfera
jurídica. Ello a fin de que la ejecución de una sentencia estimatoria no se
vuelva una mera certeza jurídica, pero con efectos materiales ineficaces o
ilusorios en la esfera del administrado. Es decir, que el objetivo principal de
la pretensión cautelar consiste en asegurar o garantizar la efectividad de la
sentencia.
2. Sin embargo, tal como ha sostenido la SCA,
v. gr. en la resolución de
20-11-2017, emitida en el proceso con ref. 404-2017, la tutela cautelar no debe
entenderse como de aplicación automática, sino que, para acceder a la misma, es
necesario apreciar la concurrencia de ciertos presupuestos básicos. Al
respecto, el art. 98 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo
(LJCA) establece que, para decidir sobre la medida cautelar, el tribunal debe
valorar: a) si la actuación u omisión impugnada produce o puede producir
un daño irreparable o de difícil reparación por la Sentencia, b)
si de la pretensión puede establecerse, mediante un juicio provisional, la
apariencia favorable a derecho, y c)
los intereses en conflicto, de tal modo que la medida podrá denegarse
cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave a los intereses generales o
de terceros, situación que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En
ese orden de ideas, resulta necesario hacer la valoración de los aspectos
señalados.”
EL PELIGRO EN LA DEMORA, CONSISTE EN EL
TEMOR FUNDADO DE QUE EL DERECHO PRETENDIDO SE FRUSTRE O SUFRA UN MENOSCABO DURANTE
LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCESO TENDIENTE A TUTELARLO
“A. El peligro en la
demora – periculum
in mora –, consiste en el temor fundado de que el derecho pretendido se
frustre o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a
tutelarlo, es decir, se pretende evitar la consumación irreparable o de una
entidad tal que influya en la sentencia. En relación con este presupuesto, la
SCA, en la resolución de 18-01-2017, pronunciada en el proceso con ref.
620-2016, estableció que el posible acaecimiento de perjuicios irreparables o
de difícil reparación por la sentencia definitiva, conlleva a que el Tribunal
tenga que valorar la existencia de dicho peligro. Así, la amenaza de daño
irreparable debe sustentarse en hechos o elementos –teniendo en cuenta las
circunstancias de cada caso– que dejen en el ánimo del juzgador la certeza que,
de no suspenderse los efectos del acto, se le podría ocasionar al interesado un
daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Asimismo, la
acreditación de este presupuesto es una carga que corresponde al peticionario
de la medida y no será suficiente la mera invocación o “previsibilidad” de que
los daños que pudieran producirse como consecuencia de la ejecución del o los
actos impugnados, sino que será indispensable que éstos sean de tal entidad
que, razonablemente permitan estimar que su reparación por la sentencia
definitiva sería imposible o cuando menos muy difícil.
En el presente
caso, se constata que hay un efectivo peligro en la demora, ya que de no
suspenderse los efectos de los actos que se reclaman, se estaría exigiendo el
pago de las multas impuestas a la sociedad demandante, lo cual incidiría directamente
en su patrimonio, ocasionando una afectación a su esfera jurídica. En efecto, la
parte actora mediante su demanda manifestó que por medio de resolución del 18-05-2018, el Superintendente del Sistema
Financiero a través del Director Jurídico, requirió a sus representados que
dentro del plazo de treinta días paguen las multas impuestas, y que de no
efectuarse, se remitirá a la Fiscalía General de la República para su cobro
judicial y manifestó
que las sanciones impuestas por la Superintendencia del Sistema Financiero ya
se encuentran publicadas en el sitio web de la misma, y que lo anterior tiene
una incidencia negativa en la fama comercial, en el buen nombre y el honor de
su mandante.”
LA APARIENCIA DE
BUEN DERECHO, SE REFIERE A QUE EL CASO TIENE MÉRITO LEGAL, NO DEBE BUSCARSE UN JUICIO
DE CERTEZA SINO DE PROBABILIDAD, DONDE BASTARÁ PARA EL JUEZ QUE EL DERECHO ALEGADO
SEA VEROSÍMIL, QUE TENGA APARIENCIA DE SER VERDADERO
B. Por su parte la apariencia
de buen derecho – fumus boni
iuris –, se refiere a que el caso tiene mérito legal, es decir, no debe
buscarse un juicio de certeza sino de probabilidad, donde bastará para el juez
que el derecho alegado sea verosímil, en otras palabras, que tenga apariencia
de ser verdadero, en contraposición a lo que es meramente posible o –en el otro
extremo– probable al nivel de certeza, sin que ello signifique adelantar
opinión alguna sobre el fondo de la cuestión controvertida. En ese sentido,
debe existir indicios de probabilidad de la existencia del derecho alegado.
En el presente caso existe apariencia de buen derecho, es decir que el
derecho alegado por la parte demandante, tiene apariencia de ser verdadero, en virtud de los
fundamentos jurídicos en que hace descansar su pretensión radican en la
ilegalidad en la determinación de la multa, sin que ello implique adelantar
criterio sobre la controversia suscitada.”
LA NATURALEZA
DEL ACTO IMPUGNADO, EN NADA AFECTA A LOS INTERESES PÚBLICOS, LA ADOPCIÓN DE
MEDIDA CAUTELAR
“C. Respecto
del juicio de ponderación, de los intereses
subjetivos del particular versus los intereses sociales al que hace alusión el
art. 98 LJCA, limita que se otorgue la suspensión provisional del acto
administrativo, si de la ponderación de los intereses, se ocasionare o pudiere
ocasionar un peligro de trastorno grave al orden público. A pesar de ello, en
el caso en autos, por la naturaleza del acto impugnado, se verifica que en nada
afecta los intereses públicos, puesto que las multas impuestas a la sociedad
demandante, únicamente afectan de forma directa la esfera jurídica y los fondos
provenientes de aquélla no han ingresado a los fondos del Estado ni tienen
carácter recaudatorio. En tal virtud, por el momento, no se considera necesario
exigir el cumplimiento de una contracautela en este proceso.
Por ende, de no
adoptarse la medida cautelar solicitada, es posible causar efectos que podrían
incidir en la esfera jurídica de la sociedad demandante, situación que se ha
verificado, al menos con probabilidad, de los hechos, argumentos y documentación
en los que fundamenta la solicitud de medida cautelar.
IV. Ahora bien, el Comité de Apelaciones del Sistema Financiero, de acuerdo con el art. 65 de la Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero (LSRSF), es la autoridad administrativa competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan de las resoluciones finales que impongan sanciones pronunciadas por el Superintendente del Sistema Financiero; asimismo el Superintendente es el encargado de emitir el mandamiento de pago, así como de dar aviso a la Fiscalía General de la República en caso de no realizarse el mismo. De igual forma, con base en el art. 68 inc. 3° LSRSF la publicación de las resoluciones impugnadas en el sitio de internet le corresponde a la Superintendencia del Sistema Financiero.En tal sentido, es el Superintendente del Sistema Financiero a quien le corresponde verificar el cumplimiento de la medida cautelar que se adopte en este caso.
V. Por todo lo antes espuesto, resulta procedente otorgar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, en el sentido que mientras dure la tramitación de este proceso, el Superintendente del Sistema Financiero deberá abstenerse de: (i)continuar realizando gestiones administrativas o judiciales para el cobro de las cantidades relacionadas con los actos administrativos impugnados y por los montos y conceptos que en ellos se detalla; y (ii) en cuanto a la publicación de los actos administrativos impugnados en el sitio web de la Superintendencia del Sistema Financiero, en caso de haberse realizado la publicación, deberá tomar las medidas necesarias para hacer efectiva esta medida cautelar. En el mismo orden de ideas, en este momento resulta innecesario lo concerniente a informar a la Fiscalía General de la República para que la misma se abstenga de realizar gestiones administrativas o judiciales para el cobro respectivo, ya que no se tiene constancia de que la misma este realizando las acciones mencionadas.”