PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DE ACUERDO AL ARTÍCULO 82
LACAP LA VERIFICACIÓN DEL ATRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FIJADAS
POR LA ADMINISTRACIÓN EN LAS CLÁUSULAS INSERTAS EN EL CONTRATO Y DEMÁS
DOCUMENTOS CONTRACTUALES, DARÁN PASO A
LA IMPOSICIÓN DE UNA MULTA
“VIII.1.
La
sociedad actora como primer argumento de ilegalidad advierte la falta de
competencia de la autoridad demandada para la imposición de sanciones
administrativas -multas- en relación al principio de legalidad, al respecto
señala lo siguiente: «… [l]a violación a
la legalidad en el presente caso se consuma en la situación bajo la cual, no
existe una norma con rango de ley que describa los hechos que definen la
contravención, ni tampoco una norma que precise las penas a aplicarse,
situación que bajo ningún concepto puede ser suplida por cláusulas
contractuales como la CLAUSULA (sic)
CG-47 referente a “SANCIONES” que pretende aplicar el Ministerio de Obras
Públicas (…) [l]a conducta ilícita que se nos atribuye y la sanción económica
que se nos ha determinado, son fruto de documentos contractuales (…) [l]a
imposición de multas con base a documentos contractuales transgrede la
normativa constitucional…»[folios 3 vuelto, 4, 10 vuelto, y11].
2. Por su parte, la
autoridad demandada contraargumentó lo siguiente:«… [e]n el presente caso la Administración Pública, es decir este
Ministerio, tiene el poder de dirección y control en la ejecución de los
contratos administrativos (…) incisos 1° y 2° del Art. 84 de la LACAP (…) [e]l
hecho sancionado en el Art. 85 de la LACAP, es la mora en el cumplimiento de
las obligaciones contractuales (…) Art. 42 de la LACAP (…) de obligatorio
cumplimiento, tal como lo establece el Art. 82 de la citada [l]ey (…) [e]n el
presente caso, no se viola el principio de legalidad, ni el principio de
inocencia, porque la sanción que el Ministerio (…) impuso a la sociedad (…) se
encuentra en las bases de licitación (…) [e]n adición a lo anterior, en el
inciso 2° del Art. 45 de la LACAP, establece: [l]a presentación de una oferta
por el interesado, dará por aceptada las indicaciones contenidas en las bases
de licitación o de concurso…»[folio 164 vuelto, 165 y 166].
3.
Corresponden ahora a este Tribunal, someter a análisis los anteriores
argumentos, a efecto de establecer si existe la violación alegada.
La sociedad actora
argumentó que, la actuación administrativa impugnada fue emitida por el
ministerio demandado sin que éste gozara de la competencia constitucional para
ello. Lo anterior, debido a que, al momento de imponer la multa por
incumplimiento contractual, se tomó como base el tipo desarrollado en las bases
de licitación, sin considerar que el tipo
debe estar desarrollado en la ley.
Así,
la
LACAP en el artículo 85 habilita que la Administración Pública exija la multa
por cada día de retraso a efecto de conminarle el cumplimiento total de la
obligación principal, una vez comprobada la mora por causas imputables a él. Al
respecto dicha disposición prescribe: «…
[c]uando el contratista incurra en mora en el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales por causas imputables al mismo, podrá declararse la caducidad del
contrato o imponer el pago de una multa por cada día de retraso, de conformidad
a la siguiente tabla (…) [e]n los primeros treinta días de retraso, la cuantía
de la multa diaria será del (0.1%) del valor total de contrato (…) [e]n los
siguientes treinta días de retraso, la cuantía (...) diaria será del (0.125%)
del valor total del contrato (…) los siguientes días de retraso (…) será del
(0.15%) del valor total del contrato (…) cuando el total del valor del monto
acumulado por la multa, represente hasta el doce por ciento (12%) del valor
total del contrato, procederá la revocación del mismo, haciendo efectiva la
garantía de cumplimiento de contrato…»[el subrayado es propio].
Si bien el legislador en
la disposición anterior no señaló taxativamente supuestos de incumplimiento que
tendrían como consecuencia la imposición de una multa, si determinó dos
situaciones que al concurrir definen la contravención, esto es: (i) que exista mora en el
cumplimiento de las obligaciones contractuales; y, (ii) que las causas de la mora sean imputables a la contratista.
Es decir que, de acuerdo
lo que establece la ley de la materia será la verificación del atraso en el
cumplimiento de las obligaciones fijadas por la Administración en las cláusulas
insertas en el contrato y demás documentos contractuales -artículo 82 LACAP-, las
que darán paso a la imposición de una multa según el porcentaje mínimo y máximo
a considerar según los días de atraso que la contratista presente [(0.1%) -
(0.125%) – (0.15%)] y un monto tope [(12%) total del monto acumulado] que de
alcanzarse da paso a la revocación del contrato.”
LA DETERMINACIÓN DE LA IMPOSICIÓN DE UNA MULTA EN
LAS BASES DE LICITACIÓN REALIZADA EN TÉRMINOS DIFERENTES A LOS REGULADOS POR
LEY, ESTABLECE LA ILEGALIDAD EN CUANTO AL PARÁMETRO DE CUANTIFICACIÓN DE LA
MULTA UTILIZADO
“Considerando
lo anterior, procederemos a realizar el análisis del expediente administrativo,
para verificar si las actuaciones emanadas por ambas partes, correspondieron o
no, al parámetro de actuación previamente exigido por la ley, el pliego
condiciones y el contrato.
En el presente caso, de la
revisión al expediente administrativo, nos encontramos con copia certificada
por notario, del contrato No. 071/2005 derivado de las bases de licitación No.
028/2005, denominado: “CONTRATO PARA LA REALIZACIÓN DEL PROYECTO “DISEÑO Y
CONSTRUCCIÓN AMPLIACIÓN ALAMEDA JUAN PABLO II ENTRE 75 AVENIDA NORTE Y AVENIDA
MASFERRER”, suscrito entre el Ministro de Obras Públicas, Transporte, y de
Vivienda y Desarrollo Urbano -contratante- y PROTERSA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE
CAPITAL VARIABLE -contratista- bajo la modalidad llave en mano.
La cláusula “QUINTA: “PLAZO” del contrato No.
071/2005 prescribía: «… LA CONTRATISTA se
obliga a realizar los trabajos de este contrato, en un plazo de TRESCIENTOS
SESENTA (360) días calendario, contados a partir de la fecha especificada en la
orden de inicio, que por escrito le dará la Dirección de Inversión Vial (DIV)…»[folio
6 vuelto del tomo I del expediente administrativo].
Posteriormente, la cláusula “SÉPTIMA: SANCIONES”
establecía que: «… [s]i LA CONTRATISTA no
cumpliere con las obligaciones establecidas en el presente contrato, EL
CONTRATANTE le aplicará las sanciones establecidas en el Art. 85 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, las cuales se
descontarán de los pagos correspondientes, además de hacer efectiva la garantía
de cumplimiento del contrato y la buena inversión del anticipo… » [folio 6
vuelto del tomo I del expediente administrativo]. Dicha cláusula se definió más ampliamente en la cláusula CG-47 “SANCIONES”
-ver folio 22 y 23 del expediente administrativo- de las bases de licitación,
las cuales de acuerdo al artículo 42 de la LACAP, forma parte de los documentos
contractuales que integran el contrato y al cual, ambas parte se encuentran
sujetos a su cumplimiento.
La cláusula CG-47 “SANCIONES” determinaba
puntualmente para la actora lo siguiente: «…
[s]e establecen las siguientes sanciones, notificándole al contratista, de
conformidad al procedimiento correspondiente, y se descontará de la estimación
mensual más próxima así: (…) [p]or no presentar el informe de Diseño Final, de
acuerdo a los alcances estipulados en las Condiciones Técnicas, en la fecha y
forma estipulada de acuerdo a la Condición General CG-15 Informes, US $1,000.00
por cada día de retraso…»[folio 23 del expediente administrativo].
De lo anterior se
verifica que, la
Administración Pública estimó conveniente para la realización del “diseño,
construcción y ampliación de la Alameda Juan Pablo II entre 75 avenida norte y
avenida Masferrer” en primer lugar,
que el contrato se ejecutara bajo la modalidad llave en mano -artículo 105 de
la LACAP- lo cual implicaba que el contratista asumía la obligación global de
realizar todas las prestaciones necesarias, coadyuvantes o complementarias de
la obra; en segundo lugar, que para
su cumplimiento [tal y como la modalidad adoptada lo sugiere] la ejecución se
dividiría en una etapa de diseño y otra de construcción, en las cuales se
requeriría el desarrollo de una serie de trabajos complementarios, verbigracia,
la adquisición del derecho de vía dentro de la etapa del diseño; y, en tercer lugar, para asegurarse del cumplimiento en los plazos
pactados, fijó multas por atrasos advertidos en la ejecución.
En el artículo 105 de la LACAP se desarrollaba lo
referente al contrato de obra bajo la modalidad llave en mano y prescribía en
el inciso final lo siguiente: «… la
respectiva institución contratante deberá incorporar a este contrato, las
cláusulas que permitan vigilar y supervisar el desarrollo y cumplimiento de las
obligaciones contractuales…. ».
Como se advierte de la disposición anterior, la
Administración Pública se encontraba habilitada a incorporar al contrato,
cláusulas tendientes a vigilar y supervisar el desarrollo y cumplimiento de las
obligaciones contractuales que debido a la complejidad de la obra, requería de
una modalidad especial para su ejecución [diseño y entrega completa de la obra
bajo la responsabilidad de un solo contratista], pero en ningún momento, la ley
le facultaba a considerar para tales fines, un tipo de multa distinto al
prescrito en el artículo 85 de la LACAP.
De la lectura a la cláusula séptima del contrato,
se ha verificado que el Ministerio demandado en armonía con la LACAP,
estableció la imposición de multas de acuerdo a la tabla de porcentajes del
artículo 85 de la ley especial. Sin embargo, en la cláusula CG-47 de las bases
de la contratación, la autoridad demandada determinó la imposición de una multa
en términos diferentes a los regulados por ley, es decir, contradictoriamente
no tomó como parámetro la tabla de porcentajes ante el incumplimiento en la
adquisición de los derechos de vía, sino que dejó viable la imposición de una
multa de mil dólares de los Estados Unidos de América [$1,000.00] por cada día
de retraso en la entrega.
En el acto administrativo impugnado [folio 21], se
advierte que, la autoridad demandada procedió al cálculo de la multa de acuerdo
a lo prescrito en la cláusula CG-47 de las bases de licitación, es decir, imponiendo
como multa para cada día de retraso el monto de mil dólares de los Estados
Unidos de América, no obstante que, en aplicación de la tabla de porcentajes
que prescribe el artículo 85 de la LACAP, resultaba necesario que la
Administración Pública definiera los días de incumplimiento para determinar el
quantum de la multa, tomando en consideración en primer lugar, el plazo de
trescientos sesenta días señalados para la ejecución del contrato; y, en
segundo lugar, los días de incumplimiento reportados por en el informe
respectivo.
A partir de lo anterior, este Tribunal ha
comprobado que el Ministerio demandado inobservó el parámetro que el legislador
dispuso en la ley especial para la determinación de multas por mora en el
incumplimiento de obligaciones contractuales al haber determinado una multa a
PROTERSA a partir del contenido de cláusulas contractuales; cuando lo
procedente era aplicar lo establecido en el artículo 85 LACAP por ser multa
sujeta al derecho administrativo y encontrarse ahí establecida la consecuencia
jurídica.
Establecida la ilegalidad en cuanto al parámetro de
cuantificación de la multa utilizado, se procederá a continuación al análisis
de la legalidad o ilegalidad de la determinación de la misma.”