DERECHO A LA SALUD
RECONOCIMIENTO
CONSTITUCIONAL Y EN NORMAS INTERNACIONALES
“B. a. El derecho a
la salud está reconocido en el art. 65 de la Cn., el cual establece
que "la salud de los habitantes de la República constituye un bien
público. El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y
restablecimiento". En concordancia con lo anterior, el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador (arts. 12
y 10, respectivamente) reconocen que toda persona tiene derecho a la salud,
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social.”
CONTENIDO RECONOCIDO POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
“En la Sentencia de
20-VI-2005, Amp. 634-2000, se sostuvo que la salud, en sentido amplio, es un
estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute
posibilita a los individuos contar con una de las condiciones necesarias para
vivir dignamente. Dicha condición no se reduce a un objetivo a
alcanzar por el Estado, sino que es el derecho fundamental de toda persona de
acceder a los mecanismos dispuestos para la prevención, asistencia y
recuperación de la salud en los términos previstos en los arts. 2 y 65
de la Cn. y la legislación de la materia.”
ASPECTOS
ESENCIALES QUE INTEGRAN SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN
“En relación con el
contenido del derecho a la salud, en los citados Amps. 674-2006 y 166-2009 se
desarrollaron tres aspectos que integran su ámbito de protección: (i) la
adopción de medidas para su conservación, de ahí que, desde el punto de vista
positivo, se deban implementar medidas que prevengan cualquier situación que la
lesione o que restablezcan dicha condición y, desde el punto de vista negativo,
se debe impedir la comisión de cualquier acto que provoque su menoscabo; (ii) la
asistencia médica, en cuanto debe garantizarse a toda persona el acceso al
sistema o red de servicios de salud; y (iii) la vigilancia de
los servicios de salud, lo cual implica la creación de las instituciones y los
mecanismos que controlen la seguridad e higiene de las actividades
profesionales vinculadas con la salud.”
EXIGE
QUE EL SISTEMA DE SALUD DEL PAÍS ESTE EN CONSTANTE REVISIÓN Y ACTUALIZACIÓN EN
LAS TÉCNICAS, MÉTODOS TERAPÉUTICOS Y MEDICAMENTOS
“b. Aunado
a lo anterior, tal como se expuso en el precitado Amp. 166-2009, este derecho
fundamental, por su propia connotación, exige que el tipo de asistencia médica
que se ofrece en el sistema de salud nacional se encuentre sometido a una
continua revisión y actualización, con el objeto de que se brinden a la
población no solo las técnicas quirúrgicas, métodos terapéuticos, medicamentos,
etc., considerados básicos o esenciales para tratar determinado padecimiento,
sino también aquellos que surjan como nuevos aportes de la ciencia en
la rama de la medicina, en cuanto representen una alternativa eficaz para el
restablecimiento pleno de la salud u ofrezcan a la persona que se ve obligada a
vivir con una enfermedad permanente la posibilidad de tener una mejor calidad
de vida.”
CARACTERÍSTICAS
MÍNIMAS QUE DEBE REUNIR LA SALUD
“c. La salud debe reunir como
mínimo las siguientes características: (i) disponibilidad, es
decir, que se cuente con un número suficiente de establecimientos, bienes y
programas públicos para satisfacer la demanda del servicio; (ii)
accesibilidad, referente a que tales establecimientos y la prestación
de los servicios deben ser asequibles material y económicamente para todos, sin
discriminación alguna; (iii) aceptabilidad, lo cual significa
que el grupo de instituciones que ofertan los servicios médicos, tanto en el
sector público como en el privado, debe ser respetuoso de la ética médica, la
cultura de las personas y la confidencialidad, entre otros; y (iv)
calidad, referido a que los hospitales, equipo, servicios y personal a
cargo deben ser los apropiados desde el punto de vista científico y médico,
lo cual, a su vez, obliga al Estado a crear las instituciones y mecanismos
de vigilancia y control de los servicios.”
ACCESIBILIDAD DE LA SALUD
“Con relación a la
accesibilidad de la salud, este presupuesto o criterio hace alusión a la
posibilidad de obtener la prestación de los servicios de salud sin
discriminación de índole alguna, por lo que las limitaciones económicas de las
personas no deben representar un óbice para acceder a la asistencia
médico-hospitalaria considerada esencial y básica para tratar las enfermedades.
Tal como se ha señalado en la Observación
General n° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
Organización de las Naciones Unidas, todas las personas tienen derecho a: (i) acceso
físico, social y económico a servicios adecuados de
prevención, atención y rehabilitación de la salud; (ii) disponer
de los establecimientos, recursos y personal capacitado para
la práctica de exámenes que coadyuven al diagnóstico de sus padecimientos;
y (iii) que se les suministren los medicamentos, terapias. o
métodos que se consideren necesarios y adecuados, desde el punto de vista
científico y médico, para el restablecimiento de la salud o, en los casos en
que se desconoce cura, que disminuyan el sufrimiento o las consecuencias de la
enfermedad, con el objeto de brindarles una mejor calidad de vida.
Así las cosas, los
avances científicos en el campo de la medicina ofrecen constantemente nuevas y
mejores alternativas para tratar las enfermedades, por lo que, en atención al
contenido del derecho a la salud, el Estado en general o la institución
obligada a prestar la asistencia médica no pueden limitarse a brindar el
tratamiento terapéutico considerado básico para determinado padecimiento, sino
que debe realizar gestiones y acciones concretas para administrar a sus
pacientes los métodos, fármacos y técnicas nuevas que vayan surgiendo, cuando
representen una forma más efectiva para aliviar sus padecimientos.”
VINCULADO A LOS PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, EQUIDAD Y PROGRESIVIDAD
“De lo expuesto, se
desprende que el derecho a la salud está vinculado con los principios de universalidad,
equidad y progresividad, por lo que el Estado tiene el compromiso de
realizar las actuaciones pertinentes con el objeto de actualizar las técnicas,
el equipo, los medicamentos, etc. que emplea para asegurar la conservación y
restablecimiento de la salud a las personas, auxiliándose de los aportes de las
ciencias médicas, y de brindar una asistencia clínica moderna, efectiva y de
calidad a todas las personas, sin discriminación alguna.”
DEFINICIÓN DE SALUD
“En consecuencia, a partir del contenido
de nuestra Constitución, la salud es un derecho fundamental, inherente a las
personas, que exige a los poderes públicos brindar a toda persona la
asistencia médica y, el tratamiento adecuados para aliviar sus afecciones
físicas y/o mentales, por cuanto ello representa una de las condiciones
esenciales que posibilita a los sujetos una existencia física digna y, con
ello, el pleno desarrolla de su personalidad”
PROTECCIÓN Y ASISTENCIA OBLIGATORIA A
TRAVÉS DEL INSTITUTO SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL
“
Dicha institución fue creada con el objeto
de coadyuvar a la conservación y restablecimiento de la salud de la población
laboralmente activa del país y se rige por la Ley del Seguro Social (ISSS),
cuyo art. 2 establece que el ISSS cubrirá en forma gradual los riesgos a que
están expuestos los trabajadores por causa de enfermedad, accidente común o de
trabajo, maternidad, invalidez y vejez, entre otros, con la posibilidad de
extender tales prestaciones a los beneficiarios de una pensión, así como a los
familiares de los asegurados y de los pensionados que dependan económicamente
de estos, en la forma y condiciones establecidos en la ley y los reglamentos de
la materia.
b. Tal como ese instituto lo publica en su portal
electrónico, entre los principios que orientan el desarrollo de las funciones
que legalmente le han sido conferidas se encuentran: (i) la
universalidad –extender la cobertura de servicios a la
población–; (ii) la solidaridad –conceder a todos los
servicios sanitarios que presta, aunque los aportes económicos sean
individuales–; y (iii) la equidad –garantizar a los
asegurados igualdad de condiciones respecto a los servicios que presta la
institución–.
De ahí que, con base
en lo dispuesto en el art. 48 inc. 1º de la LSS, en caso de enfermedad, las personas
cubiertas por el ISSS tienen derecho a recibir los servicios médicos,
quirúrgicos, farmacéuticos, hospitalarios, etc., necesarios y adecuados
para sus padecimientos desde el punto de vista científico y médico, de
manera oportuna, continua y efectiva, con el objeto de que recuperen plenamente
la salud o, por lo menos, tengan una mejor calidad de vida.
De acuerdo con la citada disposición
legal, si bien el ISSS brinda los referidos servicios de salud a sus asegurados
de acuerdo con las condiciones y límites prescritos en los reglamentos que
contemplan estas prestaciones, en virtud de los derechos a la salud y a una
vida digna tiene la obligación de realizar las gestiones y actuaciones
pertinentes para mejorar la calidad y efectividad de los servicios (médicos,
quirúrgicos, farmacéuticos, etc.) que ofrece; por lo que circunstancias
relacionadas estrictamente con el aspecto financiero y de costos no
justificarían negar a un asegurado la prestación que, con urgencia, requiera su
condición de salud.”
OBLIGACIÓN DEL ISSS DE ASEGURAR ASISTENCIA
AÚN CUANDO NO CUENTE CON LOS FÁRMACOS O TERAPIAS ADECUADAS PARA REESTABLECER LA
SALUD DE LOS ASEGURADOS
“En ese orden, si bien pueden suscitarse
circunstancias que impidan al ISSS prestar el servicio de salud dentro de los
parámetros antes relacionados (falta de recursos materiales, tecnológicos,
personal capacitado, etc.), aquel no puede renunciar a cumplir las obligaciones
emanadas del derecho a la salud. En ese orden, el art. 48 inc. 2° de
la LSS establece mecanismos de los que el ISSS puede auxiliarse para enfrentar
tales situaciones, o por ejemplo, la prestación de los aludidos
beneficios de manera directa o por medio de las personas o entidades con las
que se contrate para tal efecto.
B. a. El art. 17 del
Reglamento de Aplicación del Régimen del Seguro Social (RARSS) prescribe:
"La asistencia será prestada exclusivamente por los médicos [y]
odontólogos del Instituto y los medicamentos serán provistos por este, de
conformidad a listas que formulará al efecto. El instituto pondrá todos los
medios a su alcance para dar servicio a domicilio, quedando obligados los
interesados a facilitarle la localización del paciente". En tal
sentido, en cumplimiento de las obligaciones emanadas del derecho a la salud,
si el ISSS no cuenta con los fármacos o la terapia que sus médicos consideren
adecuados y efectivos para el restablecimiento de la salud de
uno de sus asegurados, debe gestionar, canalizar y disponer de los medios
necesarios a su alcance para contratar a las personas o entidades que puedan
brindarle ese servicio.
b. Asimismo, el art. 40 de las Disposiciones Generales de
Presupuestos establece: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el [art.] 17 del
[RARSS], en casos excepcionales el Instituto reconocerá el valor de
los gastos ocasionados por la atención médico-quirúrgica o dental,
hospitalización y medicinas suministradas y exámenes practicados a
los asegurados que, por razón del lugar, gravedad urgencia u otras
circunstancias similares, no hayan sido atendidos en los servicios del
Instituto, previa calificación y justificación ante el Consejo Directivo”
[resaltado suplido].
C. a. El ISSS
cuenta con el LOM, el cual constituye un instrumento que orienta al profesional
para el uso apropiado de los fármacos y facilita la toma de decisiones en los
distintos niveles, garantizándose así el uso eficiente de
los recursos. Por tal razón, dicho listado es de aplicación
obligatoria para todos los involucrados en los procesos de selección, abastecimiento,
distribución y prescripción de los medicamentos.
Dicho listado
contempla los medicamentos esenciales desarrollados por la Organización Mundial
de la Salud (OMS), es decir, aquellos que satisfacen las necesidades
prioritarias de salud de la población. No obstante, a fin de conseguir los
mejores resultados sanitarios posibles dentro de los límites de los recursos
disponibles, el ISSS se compromete a revisar a actualizar
periódicamente el referido listado, con el objeto de incorporar fármacos nuevos
y así brindar una adecuada prestación farmacéutica en relación con los
servicios de la institución.
b. Según la nota descriptiva n° 325 de junio
de 2010, publicada en la página web de la OMS, las listas institucionales de
medicamentos ofrecen únicamente opciones terapéuticas para
diversas alecciones prioritarias, por lo que no existe impedimento para
recurrir a otras fuentes que revelen nuevos o diferentes métodos para tratar
tales padecimientos, siempre y cuando se haya constatado su fiabilidad y haya
sido posible medir los electos en las personas por medio de la realización de
las pruebas o evaluaciones técnicas pertinentes.
D. De lo
expuesto en los párrafos anteriores, se concluye que cuando a una persona
a la que deba atenderse de una forma determinada no se le preste el servicio
farmacéutico prescrito como el adecuado o efectivo para tratar su
padecimiento, se afectan sus derechos a la salud y a la vida.
V. Desarrollados
los puntos previos, corresponde en este apartado analizar si la actuación de la
autoridad demandada se sujetó a la normativa constitucional.
b. Por otra parte, en la audiencia
llevada a cabo el 23-IV-2018 se recibió, por disposición de este Tribunal, la
declaración de los testigos propuestos por la autoridad demandada, doctores
[…], así como la de los peritos adscritos al IML, doctores […]. En esa
oportunidad, los aludidos profesionales declararon, entre otras cosas: (i) que
la enfermedad renal se clasifica en estadios que van desde el nivel 1, el más
leve, hasta el 5, el cual implica una función menor al 15% de la capacidad
renal y vuelve necesario que la persona afectada comience a recibir
diálisis; (ii) que la enfermedad renal crónica es incurable y
mortal y, en ese sentido, la diálisis no cura, solo mantiene con vida
al paciente; (iii) que independientemente de la calidad de la
diálisis, el paciente renal a quien se le practica este procedimiento siempre
sufre deterioro físico por el mismo avance de la enfermedad; (iv) que
la anemia, como síntoma de la insuficiencia renal crónica, es frecuente en los
estadios más avanzados de dicha condición médica; (v) que la
diálisis agrega más síntomas al paciente, pues conlleva una alteración de las
funciones del organismo; (vi) que el "Informe de análisis
entre metoxipolietilenglicol-epoetina beta y eritropoyetina alfa humana
recombinante en pacientes del programa de hemodiálisis del ISSS 2015-2016"
fue realizado con posterioridad a la interposición de la demanda que inició
este amparo y a partir de una muestra de pacientes a quienes aún se
practicaba diálisis peritoneal, no hemodiálisis; (vii) que el
objeto del estudio mencionado en el apartado anterior era comparar los
medicamentos en cuanto a su eficacia para alcanzar una meta en niveles de
hemoglobina de los pacientes, no sus efectos secundarios; (viii) que
en la mayoría de los 42 expedientes médicos que fueron objeto de análisis se
constató que los pacientes no supieron que se iba a cambiar el medicamento
epoetina beta por eritropoyetina alfa y que la aparición de efectos secundarios
en aquellos mayoritariamente se dio durante la administración del segundo
fármaco; (ix) que las ventajas de uno u otro medicamento
obedecen al cuadro de cada paciente, por lo cual no puede aplicarse ninguno de
forma generalizada; (x) que a mayor dosis del medicamento es
mayor la posibilidad de efectos secundarios; y (xi) que la
frecuencia de la aparición de efectos secundarios es directamente proporcional
a la frecuencia de la aplicación del medicamento, por lo que el riesgo de
presentación de tales efectos aumenta cuando el fármaco se administra más veces.
B. a. De acuerdo con el art: 331 del Código Procesal Civil y
Mercantil (C.Pr.C.M.), de aplicación supletoria al proceso de amparo, los
documentos públicos presentados constituyen prueba fehaciente de los hechos que
en ellos se consignan. En cuanto a las copias simples presentadas, de acuerdo
con los arts. 330 inc. 2° y 343 del C.Pr.C.M., en la medida en que no se ha
demostrado su falsedad, con ellas también se establecen los hechos que
documentan.
b. Por otra parte, tanto los dictámenes como dos de los
peritos que los elaboraron fueron sometidos a debate dentro de la audiencia
correspondiente, en la cual se cumplió con los principios de inmediación y
contradicción, por lo que las partes interrogaron a los peritos acerca de los
informes emitidos, quienes ilustraron, declararon y respondieron preguntas
concretas sobre el método seguido, las premisas y las conclusiones obtenidas.
Asimismo, este Tribunal interrogó a los peritos sobre puntos específicos de los
dictámenes respecto de los cuales se requería mayor claridad a su prudencial
criterio (art. 387 del C.Pr.C.M.).
En este sentido, la
prueba pericial presentada cumple con los requisitos mínimos para ser valorada
por este Tribunal junto con los demás elementos probatorios, ya que constan en
este expediente las acreditaciones correspondientes de los peritos designados,
quienes además expresaron no tener impedimento alguno para realizar su función
ni fueron recusados por alguna de las partes. Asimismo, los dictámenes
periciales cumplen con las exigencias expresadas anteriormente y fueron
sometidos a debate en la audiencia correspondiente.
c. En cuanto a la prueba testimonial,
esta fue producida de acuerdo con lo prescrito en los arts. 364 y siguientes
del C.Pr.C.M., pues los testigos propuestos por la autoridad demandada fueron
cuestionados sobre su conocimiento de los hechos debatidos en el proceso y,
posteriormente, se brindó a la parte contraria la oportunidad de formular el
respectivo contrainterrogatorio. Asimismo, este Tribunal realizó las preguntas
aclaratorias que consideró necesarias. En el interrogatorio se observaron los
principios de inmediación y contradicción y se respetaron los derechos
inherentes a la calidad de testigo. Por ello, es procedente la valoración de
los testimonios recibidos en la correspondiente audiencia probatoria.
C. Con base en los elementos de prueba
presentados, valorados conjuntamente y conforme a la sana crítica, se tienen
por establecidos los siguientes hechos: (i) que en fecha
13-XII-2010 el Consejo Directivo del ISSS acordó la sustitución del medicamento
denominado "eritropoyetina beta" por metoxipolietilenglicol-epoetina
beta, para el tratamiento de la anemia en pacientes sometidos a diálisis en el
servicio de nefrología del referido instituto; (ii) que la
antedicha sustitución de fármacos se basó en un estudio previo realizado en
pacientes de la referida especialidad médica atendidos en el ISSS, en el cual
se concluyó que la epoetina beta permitió mantener un buen control de la
hemoglobina e incrementó el número de casos en que se alcanzó un nivel de dicha
proteína mayor a 13g/dl, lo que representa mayor seguridad para los pacientes y
reducción de costos; (iii) que en fecha 10-VIII-2015 el
Consejo Directivo del ISSS aprobó la incorporación al LOM de tres medicamentos,
entre ellos la eritropoyetina alfa humana recombinante; (iv) que
para justificar la inclusión del citado fármaco únicamente se adujo su menor
coste económico respecto a la epoetina beta; (v) que el
estudio comparativo realizado por el ISSS respecto a la eficacia de la epoetina
beta y la eritropoyetina alfa para estabilizar los niveles de hemoglobina en
sangre de los pacientes renales fue practicado con posterioridad a la
interposición de la demanda que inició el presente proceso; (vi) que
a partir de su incorporación al LOM del ISSS, la eritropoyetina alfa fue
administrada a todos los pacientes renales sometidos a hemodiálisis atendidos
por dicho instituto sin su conocimiento previo acerca de dicho cambio y sin la
realización de análisis previos para medir la aparición de efectos secundarios
derivados de tal modificación; (vii) que la posible generación
de efectos secundarios en pacientes a los que se administró eritropoyetina alfa
fue una circunstancia conocida por las autoridades demandadas; y (viii) que
en el peritaje ordenado por este Tribunal a raíz de la tramitación de este
proceso se demostró que la mayor incidencia de electos secundarios se suscitó
en pacientes a quienes se les administró eritropoyetina alfa.
2. Establecido lo anterior,
corresponde verificar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos
invocados por los peticionarios.
A. a. La parte actora alegó
en su demanda que el acuerdo del Consejo Directivo del ISSS, mediante el cual
se incorporó al LOM de dicha institución el medicamento eritropoyetina alta,
así como el reemplazo de la epoetina beta a favor del primero, constituye una conculcación
de sus derechos a la salud y a la vida, por cuanto dicha
decisión tuvo a su base únicamente el aspecto económico, sin considerar el
posible aumento de casos de aplasia pura de células rojas que este medicamento
puede conllevar, las implicaciones negativas que comporta un aumento de la
frecuencia de las dosis necesarias para que la eritropoyetina alfa sea eficaz y
los perniciosos efectos secundarios que esta genera.
b. Por su parte, las autoridades demandadas alegaron que tal
actuación no fue inconstitucional, pues ambos medicamentos provocan similares
efectos secundarios y se ha demostrado que la eritropoyetina alfa es más eficaz
que la epoetina beta en cuanto al tiempo requerido para suscitar niveles
aceptables de hemoglobina en el organismo de los pacientes, además de tener un
coste menor, por lo cual el cambio de esquema terapéutico forma parte de una
buena administración de los recursos económicos gestionados por la institución.
Dicha postura fue respaldada por la sociedad tercera beneficiada, la cual
agregó que la presentación comercial de eritropoyetina alfa utilizada por el
ISSS ha sido aprobada por la Dirección Nacional de Medicamentos y que, a la
fecha, no se ha comprobado que ninguno de los medicamentos sea superior al otro
o que tenga mayores efectos secundarios.
B. a. Al respecto, la insuficiencia renal crónica es una
enfermedad terminal que, con excepción de la posibilidad de practicar un
trasplante renal al paciente –procedimiento que, según lo manifestado por las
autoridades demandadas, está lejos de ser aplicado universalmente en el país
debido a la talla de condiciones materiales y legales para ello–, únicamente
admite tratamiento de soporte vital. En ese orden, el objetivo
primordial a nivel terapéutico es el mejoramiento de la calidad de vida del
paciente. En el ámbito sanitario, lo anterior implica, entre otras
cosas, una constante monitorización de ciertos valores de la estadística vital
–como son los niveles en el organismo de elementos químicos indispensables para
el metabolismo humano, concretamente, para el caso que nos ocupa, la
hemoglobina en sangre-, así como la garantía de que la consecución y
mantenimiento de tales valores no conlleve una desmejora del estado general de
salud del paciente. En este sentido, en el abordaje terapéutico de
dichos pacientes debe prevalecer la utilización de medicamentos que
eviten un menoscabo en su estado de salud y presenten menos electos negativos.
Por otra parte, es
necesario acotar que, en general, la eficacia de los medicamentos depende, entre
otras cosas, de la idiosincrasia de cada paciente. Y es que la composición
genética y fenotípica de cada organismo humano condiciona la acción de diferentes
componentes químicos; por ejemplo, ciertas sustancias inocuas para determinados
individuos pueden desencadenar una reacción anafiláctica de resultados nefastos
en otros. En el mismo sentido, la farmacocinética de un medicamento, su
eficacia y los electos secundarios que genera varían de paciente a paciente.”
REQUISITOS INDISPENSABLES PARA LA INCLUSIÓN DE UN NUEVO
MEDICAMENTO EN EL LISTADO OFICIAL DE MEDICAMENTOS DEL ISSS
“Por lo expuesto en el párrafo que
precede, se infiere que la inclusión de un nuevo medicamento en los listados
oficiales configurados por las instituciones sanitarias públicas supone una
alternativa en caso de que el tratamiento de primera línea no genere
los resultados esperados o produzca efectos secundarios iguales o peores
que la enfermedad que se pretende tratar, no como una habilitación para, por
ejemplo, sustituir irreflexivamente el esquema terapéutico de un grupo de
pacientes que se mantenían estables con el tratamiento que anteriormente se les
proporcionaba.
En todo caso, el establecimiento
de un medicamento como primera opción para el tratamiento de una determinada
enfermedad debe hacerse de forma gradual, previa realización de un estudio en
el cual se compruebe que la implementación del nuevo fármaco presenta notables
ventajas de índole medica, logística y económica respecto de aquel que se
pretende reemplazar y se considere la historia clínica, la opinión de
los médicos tratantes, la opinión del paciente el cual, a consecuencia de su
enfermedad, en muchos casos posee información técnica que puede ser útil para
adoptar este tipo de decisiones–, efectos secundarios en tratamientos
anteriores, enfermedades concomitantes, etc. Todo lo anterior es conforme al
mandato contenido en el art. 65 de la Cn. y a la jurisprudencia emitida por
este Tribunal –v. gr., Sentencia de 9-VI-2017, Amp. 712-2015–, en
las cuales se reconoce la calidad de vida como un elemento fundamental del
derecho a la salud.
b. En el presente caso, se comprobó que en fecha
13-XII-2010 el Consejo Directivo del ISSS adoptó el Acuerdo nº 2010-1666-DIC,
en virtud del cual se aprobó la sustitución de la eritropoyetina beta, indicada
para pacientes con insuficiencia renal crónica y anemia, por el medicamento
denominado "epoetina beta". -Dicha decisión se amparó en un
estudio previo realizado por la Subdirección de Salud del referido instituto,
en el cual se concluyó que "la aplicación mensual por vía subcutánea de
[epoetina beta] no solo permitió mantener un buen nivel de control de la
hemoglobina sino que incrementó el número de pacientes que alcanzaron los
niveles de hemoglobina meta [y] generó menos casos de hemoglobina mayores de 13
g/dl, lo que representa más seguridad para el paciente y reducción de
costos".
Por otro lado, es un
hecho probado que en fecha 10-VIII-2015 el Consejo Directivo del ISSS emitió el
Acuerdo nº 2015-0986-AGO, en virtud del cual aprobó la incorporación de 3
fármacos al LOM, entre los cuales se encuentra la eritropoyetina alfa. En el
apartado de "Justificación y Regulaciones" del referido
documento, se plasma que el citado fármaco representa "[una] alternativa
de menor costo que [la epoetina beta] para el tratamiento de anemia en
pacientes con insuficiencia renal crónica
terminal en hemodiálisis". La justificación antes señalada
contrasta con la correspondiente a los otros 2 medicamentos aprobados, respecto
de los cuales se resalta la ventaja médica que su aplicación conlleva
respecto de otros fármacos ya incluidos en el LOM.
En relación con lo anterior, el Director
General y el Consejo Directivo del ISSS aportaron como prueba el estudio
denominado "informe de análisis entre metoxipolietilenglicol-epoetina beta
y eritropoyetina alfa humana recombinante en pacientes del programa
de hemodiálisis del ISSS 2015-2016", en el cual se plasma, entre otras
cosas, que la eritropoyetina alfa resultó más rápida que la epoetina beta en
lograr niveles aceptables de hemoglobina, a la vez que ofrecía similitud en
cuanto a la generación de efectos secundarios. Si bien con dicho informe se ha
pretendido justificar técnicamente la inclusión en el LOM de la eritropoyetina
alfa y el posterior reemplazo de la epoetina beta por aquella, lo cierto es
que el citado informe no precedió a la emisión del acto reclamado sino
que fue elaborado en el contexto del informe requerido por este Tribunal en el
auto de admisión de la demanda, lo cual condicionaba los objetivos y resultados
de la investigación.
También debe
señalarse que, según declaración de uno de los testigos ofrecidos por las
autoridades demandadas, dicho reporte se realizó imitando como muestra
un grupo de pacientes a quienes se practicaba diálisis peritoneal como terapia
de sustitución renal; sin embargo, el presente proceso constitucional está
relacionado con pacientes del ISSS sometidos a un método distinto de
purificación sanguínea, como es la hemodiálisis. En ese sentido, es
dudoso que las conclusiones del informe presentado por las autoridades
demandadas puedan aplicarse a este último grupo. Finalmente, se advierte que el
propósito del estudio en cuestión era comparar la eficacia de ambos
medicamentos para lograr ciertos niveles de hemoglobina en los pacientes bajo
observación y no la comparación de los efectos secundarios causados por uno y
otro, cuestión que constituye el objeto de debate en este proceso.
c. En consecuencia, de lo expuesto en los párrafos
precedentes resulta plausible afirmar que el único motivo de las
autoridades demandadas para incluir la eritropoyetina alfa en el LOM del ISSS
y, posteriormente, reemplazar el suministro general de epoetina beta a los
pacientes de dicho instituto sometidos a hemodiálisis por la aplicación del
medicamento recientemente incorporado al listado en cuestión era de índole
económica.
C. Por otra parte, a través del peritaje realizado por
médicos del IML, a 42 expedientes clínicos de pacientes sometidos a terapia de
hemodiálisis en el ISSS se logró comprobar que la eritropoyetina alfa
produjo más episodios de efectos secundarios negativos que la epoetina
beta. El citado estudio también arrojó que los pacientes tuvieron
conocimiento del reemplazo hasta la primera aplicación del nuevo medicamento y
que, en función de la frecuencia mensual de dosis necesarias en ambos esquemas
terapéuticos (una vez al mes en el caso de la epoetina beta; un mínimo de
12 veces al mes en el caso de la eritropoyetina alfa), se
elevaba la probabilidad de generación de electos secundarios en los pacientes.
También debe advertirse que la
generación de efectos secundarios a raíz de la
implementación del tratamiento con eritropoyetina alfa se hizo del
conocimiento de las autoridades demandadas mediante nota suscrita por
el Presidente y Vicepresidente de la Asociación de Pacientes Renales de El
Salvador en fecha 30-VIII-2016. En la copia de dicha nota, que corre
agregada al proceso, consta que esta fue dirigida en original a la Coordinadora
del Centro Nacional de Hemodiálisis del ISSS, con copia a la Secretaría General
y a la Dirección del ISSS, en las cuales efectivamente fue recibida
en fecha 2-IX-2016. Así las cosas, era obligación de las
autoridades demandadas realizar acciones a efecto de indagar la etiología de
tales síntomas y, en los casos que procediera, considerar incluso la
posibilidad de retornar al tratamiento con epoetina beta; sin embargo, no
existe constancia de que tales acciones hayan tenido lugar.
Finalmente, debe
aclararse que una política de ahorro en costos, como la que pretendieron implementar
las autoridades demandadas al incluir en el LOM del
ISSS la eritropoyetina alfa, no debe considerarse per
se atentatoria de los derechos Fundamentales de los pacientes del
referido instituto. Lo que no resulta aceptable es que dicha decisión se haya
adoptado, en primer lugar, careciéndose de un estudio previo sobre las posibles
ventajas y desventajas de la universalización del nuevo fármaco y, en segundo
lugar, sin tomar en cuenta la idiosincrasia de cada paciente al momento de
decidir el cambio de medicamento, así como los posibles efectos secundarios que
tal cambio acarrearía.”
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA DE LOS
PETICIONARIOS Y DEL RESTO DE PACIENTES RENALES EN TRATAMIENTO DE HEMODIÁLISIS
AL UNIVERSALIZAR LA APLICACIÓN DEL MEDICAMENTO ERITROPOYETINA ALFA POR
MOTIVOS PURAMENTE ECONÓMICOS
“D. a. En
consecuencia, fue atentatorio de los derechos a la salud y
a la vida de los peticionarios y del resto de pacientes renales en tratamiento
de hemodiálisis que las autoridades demandadas incluyeran en el LOM y
posteriormente universalizaran la aplicación del medicamento eritropoyetina
alfa por motivos puramente económicos. La naturaleza y gravedad de la
enfermedad que estos presentan requería que, previo a la modificación del esquema
terapéutico basado en epoetina beta, ya establecido y tolerado por el paciente,
se realizara un análisis previo de las condiciones propias de cada individuo
con miras a privilegiar el tratamiento que le proporcionara una mejor calidad
de vida, lo cual incluye minimizar los efectos negativos que a menudo los
medicamentos provocan en el organismo humano.
Sin embargo, tal
como ha quedado demostrado, las autoridades demandadas omitieron la realización
de dicho informe y, además, soslayaron que, con posterioridad a la aplicación
de la eritropoyetina alfa, algunos pacientes refirieron la aparición de efectos
secundarios derivados de dicho cambio en su esquema de tratamiento, lo cual
ameritaba una investigación exhaustiva sobre el origen de dichos síntomas y la adopción
de medidas que podían implicar, incluso, el retorno al medicamento
originalmente empleado.
b. En definitiva, con base en la prueba
documental, pericial y testimonial adjunta al proceso, se ha comprobado
que el Director General y el Consejo Directivo del ISSS, incluir el fármaco
eritropoyetina alfa humana recombinante en el LOM de dicha institución
y, posteriormente, universalizar su aplicación a los pacientes con
insuficiencia renal crónica sometidos a hemodiálisis, en sustitución de la
epoetina beta, omitiendo la elaboración de un informe previo e individualizado,
en el cual se determinara la conveniencia de aplicar uno u otro medicamento de
acuerdo a la idiosincrasia de cada paciente, y sin tomar en cuenta la
generación de efectos adversos por la eritropoyetina alfa, conculcaron los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de los demandantes y del resto de
derechohabientes del ISSS con la referida condición médica, por lo que es procedente
declarar que ha lugar el amparo solicitado.”
EFECTO RESTITUTORIO: ORDENAR A LAS
AUTORIDADES DEMANDADAS QUE GARANTICEN A LOS DERECHOHABIENTES DEL ISSS
QUE PADECEN DE INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA EL ACCESO AL TRATAMIENTO MÉDICO
ADECUADO PARA SU PADECIMIENTO
“VI. Determinadas la vulneraciones
constitucionales derivadas de los actos reclamados, corresponde establecer el
efecto restitutorio de la presente sentencia.
1. El art. 35 inc. 1º de la L.Pr.Cn. establece que el efecto
material de la sentencia de amparo consiste en ordenarle a la autoridad
demandada que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la
vulneración constitucional. Pero, cuando dicho efecto ya no sea posible, la
sentencia de amparo será meramente declarativa, quedándole expedita al amparado
la promoción de un proceso en contra del funcionario personalmente responsable.
En efecto, de
acuerdo con el art. 245 de la Cn., los funcionarios públicos que, como
consecuencia de una actuación u omisión dolosa o culposa, hayan vulnerado
derechos constitucionales deberán responder, con su patrimonio y de manera
personal, de los daños materiales y/o morales ocasionados todo caso, en la
Sentencia de 15-II-2013, Amp. 51-2011, se aclaró que, aun cuando en una
sentencia estimatoria el efecto material sea posible, el amparado siempre
tendrá expedita la incoación del respectivo proceso de daños en contra del
funcionario personalmente responsable, en aplicación directa del art. 245 de la
Cn.
2. A. En el presente
caso, las vulneraciones a los derechos a la salud y a la vida de los
demandantes se originaron a partir de una actuación del Director General y el
Consejo Directivo del ISSS, consistente en incorporar, por motivos
estrictamente económicos, el fármaco denominado eritropoyetina alfa al LOM de
dicha institución y, posteriormente, generalizar su aplicación a los
derechohabientes con insuficiencia renal crónica sometidos a hemodiálisis. Todo
lo anterior sin que se haya, realizado un estudio previo sobre la conveniencia
de cambiar el tratamiento que, hasta ese momento, consistía en la
administración de epoetina beta a tales pacientes y, particularmente, obviando
la posterior aparición de efectos secundarios en algunos de ellos provocados
por el medicamento recientemente incorporado.
B. En virtud de ello, el
efecto restitutorio de esta sentencia consistirá en ordenar a las
autoridades demandadas que garanticen a los derechohabientes del ISSS
que padecen de insuficiencia renal crónica con cuadro de anemia y reciben
tratamiento para hemodiálisis el acceso al tratamiento médico adecuado para su
padecimiento, considerando para tales electos el particular análisis
de, la evolución de su enfermedad, el resultado obtenido con los tratamientos
anteriores, los efectos secundarios de los medicamentos que actualmente se les
suministran y el impacto que estos producen en su calidad de vida.
Para ello, el Consejo Directivo y el
Director General del ISSS deberán adoptar las medidas pertinentes para
garantizar a los asegurados con la condición médica antes relacionada
el acceso a todos los medios adecuados y efectivos para tratar su enfermedad.
Para tal efecto, será facultativo del ISSS determinar los medicamentos y el
esquema terapéutico apropiados para cada paciente, tomando en cuenta sus
características individuales y los efectos que tales fármacos generan en su
organismo, todo con el objeto de procurarles una buena calidad de vida.
3. Finalmente, en atención a los arts.
245 de la Cn. y 35 inc. 1º de la L.Pr.Cn., la parte actora tiene
expedita la promoción de un proceso por los darlos materiales y/o morales
resultantes de la conculcación de derechos constitucionales declarada en esta
sentencia directamente en contra de las personas que cometieron la vulneración
aludida.”