LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS -POTESTADES- CONTRACTUALES DE
LAS ENTIDADES ESTATALES SE ENCUENTRAN DETERMINADAS Y ESPECIALMENTE PROTEGIDAS
EN LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, Y SU REGLAMENTO
“Corresponden ahora a este
Tribunal, someter a análisis los anteriores argumentos, a efecto de establecer
si existe la violación alegada.
La sociedad actora argumentó que, la actuación
administrativa impugnada fue emitida por el ministerio demandado sin que éste
gozara de la competencia constitucional para ello. Lo anterior, debido a que,
al momento de imponer la multa por incumplimiento contractual, tomó como base
el tipo y sanción desarrollados en las bases de licitación, sin considerar que
el tipo debe estar desarrollado en la ley.
En nuestro sistema legal, las obligaciones y derechos -potestades-
contractuales de las entidades estatales se encuentran no solo determinadas,
sino especialmente protegidas en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública -en adelante LACAP- y el Reglamento de la LACAP -en
adelante RELACAP-. A diferencia de lo que sucede en los contratos civiles, en
donde el factor concluyente de la determinación de las obligaciones recíprocas
es la autonomía de la voluntad de las partes.”
LA LACAP, HABILITA QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EXIJA LA MULTA POR CADA DÍA DE RETRASO A EFECTO DE CONMINARLE EL CUMPLIMIENTO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL, UNA VEZ COMPROBADA LA MORA POR CAUSAS IMPUTABLES AL CONTRATISTA
“Así, la LACAP en el artículo 85
habilita que la Administración Pública exija la multa por cada día de retraso a
efecto de conminarle el cumplimiento total de la obligación principal, una vez
comprobada la mora por causas imputables a él. Al respecto dicha disposición
prescribe: «... [c]uando el contratista incurra en mora en el cumplimiento
de sus obligaciones contractuales por causas imputables al mismo, podrá
declararse la caducidad del contrato o imponer el pago de una multa por cada
día de retraso, de conformidad a la siguiente tabla (...) [e]n los primeros
treinta días de retraso, la cuantía de la multa diaria será del (0.1%) del
valor total de contrato (...) [e]n los siguientes treinta días de retraso, la
cuantía (..) diaria será del (0.125%) del valor total del contrato (...) los
siguientes días de retraso (...) será del (0.15%) del valor total del contrato
(...) cuando el total del valor del monto acumulado por la multa, represente
hasta el doce por ciento (12%) del valor total del contrato, procederá la
revocación del mismo, haciendo efectiva la garantía de cumplimiento de
contrato...» (el subrayado es propio).”
SITUACIONES QUE DEBEN CONCURRIR PARA
LA IMPOSICIÓN DE UNA MULTA POR INCUMPLIMIENTO
“Si bien el legislador en la disposición anterior no
señaló taxativamente los supuestos de incumplimiento que tendrían como
consecuencia la imposición de una multa, si determinó dos situaciones que deben
concurrir: (i) que exista
mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales; y, (ii) que las causas de la
mora sean imputables a la contratista.”
SERÁ LA VERIFICACIÓN DEL ATRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE
LAS OBLIGACIONES FIJADAS POR LA ADMINISTRACIÓN EN LAS CLÁUSULAS INSERTAS EN EL
CONTRATO Y DEMÁS DOCUMENTOS CONTRACTUALES, LAS QUE DARÁN PASO A LA IMPOSICIÓN
DE UNA MULTA
“Es decir que, de acuerdo a lo que establece la ley de
la materia será la verificación del atraso en el cumplimiento de las
obligaciones fijadas por la Administración en las cláusulas insertas en el
contrato y demás documentos contractuales -artículo 82 LACAP-, las que darán
paso a la imposición de una multa según el porcentaje mínimo y máximo a
considerar según los días de atraso que la contratista presente [(0.1%) -
(0.125%) – (0.15%)] y un monto tope [(12%) total del monto acumulado] que de
alcanzarse da paso a la revocación del contrato.”
INOBSERVANCIA DEL PARÁMETRO QUE EL LEGISLADOR DISPUSO EN
LA LEY ESPECIAL PARA LA DETERMINACIÓN DE MULTAS POR MORA EN EL INCUMPLIMIENTO
DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES, VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
“Considerando lo anterior, procederemos a realizar el
análisis del expediente administrativo, para verificar si las actuaciones
emanadas por ambas partes, correspondieron o no, al parámetro de actuación
previamente exigido por la ley, el pliego condiciones y el contrato.
En el presente caso, a folio 5
del expediente administrativo, está la copia certificada por notario, del
contrato No. 071/2005 derivado de las bases de licitación No. 028/2005,
denominado: “CONTRATO PARA LA REALIZACIÓN DEL PROYECTO “DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN
AMPLIACIÓN ALAMEDA JUAN PABLO II ENTRE 75 AVENIDA NORTE Y AVENIDA MASFERRER”,
suscrito entre el Ministro de Obras Públicas, Transporte, y de Vivienda y
Desarrollo Urbano -contratante- y PROTERSA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE -contratista- bajo la modalidad llave en mano.
La cláusula “QUINTA: “PLAZO” del contrato relacionado
en el párrafo anterior prescribía: «... LA CONTRATISTA se obliga a realizar los trabajos de este
contrato, en un plazo de TRESCIENTOS SESENTA (360) días calendario, contados a
partir de la fecha especificada en la orden de inicio, que por escrito le dará
la Dirección de Inversión Vial (DIV) ».
Posteriormente, la cláusula “SEPTIMA: SANCIONES”
establecía que: «... SI LA
CONTRATISTA no cumpliere con las obligaciones establecidas en el presente
contrato, EL CONTRATANTE le aplicará las sanciones establecidas en el Art. 85
de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, las
cuales se descontarán de los pagos correspondientes, además de hacer efectiva
la garantía de cumplimiento del contrato y la buena inversión del anticipo...
». Dicha cláusula se definió más ampliamente en la
cláusula CG-47 “SANCIONES” -ver folio 12 al 14 del expediente administrativo-de
las bases de licitación, las cuales de acuerdo al artículo 42 de la LACAP, forma
parte de los documentos contractuales que integran el contrato y al cual, ambas
parte se encuentran sujetos a su cumplimiento.
La cláusula CG-47 “SANCIONES” determinaba puntualmente
para la actora lo siguiente: «... [s]i el
contratista al momento de finalizar el plazo previsto de la ingeniería para la
adquisición del derecho de vía, no ha cumplido por causas imputables a el mismo
con lo establecido en el romano IV.4 y el anexo ET-B de las condiciones
técnicas de las presentes bases, se le sancionará con una multa equivalente al
diez por ciento (10%) sobre el monto final del contrato que cobrase por la
prestación de los servicios en el referido rubro...» (folio 14 del expediente administrativo).
De lo anterior se verifica que,
la Administración Pública estimó conveniente para la “realización del diseño,
construcción y ampliación de la Alameda Juan Pablo II entre 75 avenida norte y
avenida Masferrer” en primer lugar, que el contrato se ejecutara bajo la
modalidad llave en mano -artículo 105 de la LACAP- lo cual implicaba que el
contratista asumía la obligación global de realizar todas las prestaciones
necesarias, coadyuvantes o complementarias de la obra; en segundo lugar, que
para su cumplimiento [tal y como la modalidad adoptada lo sugiere] la ejecución
se dividiría en una etapa de diseño y otra de construcción, en las cuales se
requeriría el desarrollo de una serie de trabajos complementarios, verbigracia,
la adquisición del derecho de vía dentro de la etapa del diseño; y, en
tercer lugar, para asegurarse del cumplimiento en los plazos pactados, fijó
multas por atrasos advertidos en la ejecución.
En el artículo 105 de la LACAP se
desarrollaba lo referente al contrato de obra bajo la modalidad llave en mano y
prescribía en el inciso final lo siguiente: «... la respectiva institución
contratante deberá incorporar a este contrato, las cláusulas que permitan
vigilar y supervisar el desarrollo y cumplimiento de las obligaciones
contractuales.... ».
Como se advierte de la disposición anterior, la
Administración Pública se encontraba habilitada a incorporar al contrato,
cláusulas tendientes a vigilar y supervisar el desarrollo y cumplimiento de las
obligaciones contractuales que debido a la complejidad de la obra, requería de
una modalidad especial para su ejecución [diseño y entrega completa de la obra
bajo la responsabilidad de un solo contratista], pero en ningún momento, la ley
le facultaba a considerar para tales fines, un tipo de multa distinto al
prescrito en el artículo 85 de la LACAP.
De la lectura a la cláusula séptima del contrato, se
ha verificado que el ministerio demandado en armonía con la LACAP, estableció
la imposición de multas de acuerdo a la tabla de porcentajes del artículo 85 de
la ley especial. Sin embargo, en la cláusula CG-47 de las bases de licitación,
la autoridad demandada determinó la imposición de una multa en términos
diferentes a los regulados por ley, es decir, contradictoriamente no tomó como
parámetro la tabla de porcentajes ante el incumplimiento en la adquisición de
los derechos de vía, sino que dejó viable la imposición de una multa
equivalente al diez por ciento (10%) sobre el monto final del contrato que
cobrase por la prestación de los servicios en el referido rubro.
En el acto administrativo impugnado (folio 129 del
expediente administrativo), se advierte que, la autoridad demandada procedió al
cálculo de la multa de acuerdo a lo prescrito en la cláusula CG-47 de las bases
de licitación, es decir, aplicando el diez por ciento al monto total que
resultó para el ítem 1.08 Gestión de Derechos de Vía. Lo anterior, no obstante
que, en aplicación de la tabla de porcentajes que prescribe el artículo 85 de
la LACAP, resultaba necesario que la Administración Pública definiera los días
de incumplimiento para determinar el quantum de la multa, tomando en
consideración en primer lugar, el plazo de trescientos sesenta días señalados
para la ejecución del contrato, el cual, como hemos advertido finalizaba el
veintiocho de diciembre de dos mil seis; y, en segundo lugar, la fecha del
informe del incumplimiento que, de igual forma se ha verificado, fue reportado
el treinta y uno de enero de dos mil siete.
A partir de lo anterior, este Tribunal ha comprobado
que el ministerio demandado inobservó el parámetro que el legislador dispuso en
la ley especial para la determinación de multas por mora en el incumplimiento
de obligaciones contractuales al haber impuesto una multa a PROTERSA, S.A. DE
C.V. a partir del contenido de cláusulas contractuales; cuando lo procedente
era aplicar lo establecido en el artículo 85 LACAP, concurriendo con ello la
conculcación del principio de legalidad alegado por la impetrante.
Considerando que, en el presente
caso no ha existido controversia en cuanto a la mora en la entrega de los
derechos de vía, ni la existencia de circunstancias no imputables a la
contratista que justificara en incumplimiento, sino exclusivamente a la
aplicación del artículo 85 de la LACAP en lo referente a la aplicación de la
tabla de porcentajes que dicha disposición regula, resulta necesario corregir únicamente
el valladar relativo a la determinación de la multa a imponer, es decir, que
aceptada la infracción por las partes, únicamente pende la determinación de la
sanción de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley, debiendo en ese
sentido remitir las actuaciones al ministerio demandado para que,
en el plazo de treinta días hábiles, realice la cuantificación de la misma en
observancia del artículo 85 de la LACAP, e imponga la misma siempre y cuando
dicha multa no resulte más perjudicial que la ya impuesta.”