DERECHO DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE A OPINAR Y
SER OÍDO
VULNERACIÓN A LOS DERECHOS DEL(LA) NIÑO(A) O ADOLESCENTE, CUANDO POR
ERROR U OMISIÓN O POR CUALQUIER OTRA CAUSA INJUSTIFICADA, EL JUZGADOR NO
DOCUMENTA LA DECLARACIÓN BRINDADA POR ÉSTOS
“Del análisis del recurso interpuesto
por la licenciada Leydi Roxana Rivera Vásquez, se advierte que no cumplió con
todos los requisitos de admisibilidad de la apelación, por lo que este Tribunal
no tiene legitimación de conocer sobre el fondo del recurso y las causas del
agravio, sin embargo, de conformidad con los arts. 232 lit. “c”, 235 inc. 1°,
238, 510 y 516 Pr.C.M., los Magistrados que integramos la Cámara tenemos la
facultad para declarar nulidades de las actuaciones procesales cuando éstas
violentan derechos constitucionales, por lo que al examinar el expediente del
proceso, debemos observar si se ha incurrido en alguna nulidad insubsanable de
la sentencia definitiva recurrida o de actos previos de desarrollo del proceso,
pues su procedimiento tuvo como consecuencia la providencia que es la decisión
recurrida, puesto que de conformidad al Código Procesal Civil y Mercantil,
resultan ser nulos por establecerlo así el literal “c” del art. 232 Pr.C.M. el
cual dispone que deberán de declararse nulos los actos procesales “Si
se han infringido los derechos constitucionales de audiencia o de defensa.” ,
derechos consagrados en el art. 11 Cn. que en relación al primero prescribe
que “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la
libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin
ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser
enjuiciada dos veces por la misma causa.”.- Por lo que, no obstante la
inadmisibilidad del recurso, la Cámara tiene la legitimación para revisar la
aplicación de las normas que rigen los actos procesales, art. 510 N 1° y 3°
Pr.C.M., en cuanto a los derechos y garantías del debido proceso y de los
derechos fundamentales que asisten a las partes por su connotación constitucional,
sobre todo el examen de los actos procesales cuya transgresión del debido
proceso pudieran generar algún vicio de nulidad insubsanable que deba de
conocerse en forma oficiosa, arts. 235 inc. 1° y 238 inc. 1° Pr.C.M., por lo
que la Cámara procede a revisar la tramitación del proceso que tuvo como
resultado la providencia que fue objeto del agravio, aunque el fondo del
recurso de apelación no pueda ser objeto de la decisión de este Tribunal por no
reunir los requisitos de admisibilidad para su conocimiento y decisión, puesto
que en el caso de autos encontrarnos un vicio de nulidad y debemos
pronunciarnos sobre ello ordenando que el proceso se retrotraiga al acto
procesal próximo anterior en que se encontraba en el momento de incurrirse en
el vicio de nulidad; tal como lo regula el art. 516 Pr.C.M. que dispone que “Si
al revisar las normas o garantías del proceso aplicables a la sentencia
impugnada se observara alguna infracción pero hubiera elementos de juicio
suficientes para decidir, el tribunal anulará la sentencia apelada y resolverá
sobre la cuestión o cuestiones que sean objeto del proceso. Si
careciera de dichos elementos, anulará las actuaciones, devolviéndolas al
momento procesal oportuno.”; asimismo, estimamos que las nulidades deben ser
declaradas cuando la ley expresamente así lo establece.-
ADVERTENCIA DE INFRACCIÓN EN NORMAS Y
GARANTÍAS DEL PROCESO
En este estado del proceso, como
anteriormente se dijo, la sola interposición del recurso de apelación otorga
competencia a la Cámara para el estudio del recurso, de la decisión recurrida,
así como de todo lo actuado en el proceso, sin embargo, en el presente caso no
es posible conocer sobre el fondo de la apelación ni sobre los argumentos
planteados por la parte recurrente, por ser inadmisible la alzada, por lo que
nos limitaremos a conocer sobre las irregularidades advertidas, por vulnerar
garantías propias del debido proceso y que son de orden constitucional, por lo
que atenderemos al análisis de la irregularidad advertida, aunque no se haya hecho
una denuncia expresa de nulidad, en virtud que dicha omisión pone en
vulneración el interés superior del adolescente **********, en cuanto a su
derecho de audiencia, atendible como vicio de nulidad insubsanable por la
transgresión del derecho procesal de orden constitucional, regulado en los
arts. 11 y 172 Cn., que en relación a los niños, niñas y adolescentes conduce a
la garantía del derecho de opinar y ser oídos y de que sea tomada en
consideración su opinión en las resoluciones judiciales también debe atenderse
a sus derechos, arts. 12 lit. “b”, 51 lit. “k”, 94 y 223 LEPINA, lo cual
consideramos que no ha tenido lugar en el presente trámite judicial.-
En el caso en estudio la irregularidad
advertida se refiere a que la señora Jueza de Familia de Santa Tecla, no
obstante haber sido escuchado el adolescente **********, por la Jueza suplente,
licenciada Ana Jasmina López de Flores, tal como consta en el acta de fs. […]
(1ª pieza) en la sentencia definitiva no consideró su opinión en la
motivación de ésta, se limitó a establecer que el referido adolescente
había sido oído y transcribió lo que se hizo constar en el acta que documentó
su opinión, irregularidad, que como se expresará, contraviene disposiciones de
la LEPINA, debiendo de tomarse en cuenta que de conformidad a lo regulado en su
art. 7 que dispone que “Las madres y padres, en condición de equidad, los
representantes o responsables de las niñas, niños o adolescentes, funcionario,
empleados e instituciones públicas, organizaciones privadas y la sociedad en
general, están obligados a cumplir y hacer cumplir las disposiciones de esta
Ley.”.-
De lo anterior, la Juzgadora al no
tomar en consideración la opinión del adolescente ********** en la sentencia
definitiva recurrida, cuya opinión se documentó en el acta de fs. […] (1ª
pieza), ha incurrido en una irregularidad que produce la invalidez de las
actuaciones judiciales, tal como se analizará a continuación.-
INFRACCIÓN A LOS ARTS. 51 LIT. “K” Y 94
inc. 1° LEPINA.
Las disposiciones legales citadas son
del tenor literal siguiente: “ARTÍCULO 51.- DERECHO DE ACCESO A LA
JUSTICIA. Se garantiza a las niñas, niños y adolescentes el acceso gratuito a
la justicia; lo cual incluye, entre otros elementos, los siguientes:” “k)
Garantía del derecho de opinar de la niña, niño y adolescente en todos aquellos
procesos judiciales y procedimientos administrativos cuya decisión les afecte
de manera directa o indirecta;” .- El “ARTÍCULO 94 sobre el DERECHO A OPINAR Y
SER OÍDO dispone que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a opinar y
a ser oídos en cuanto al ejercicio de los principios, garantías y facultades
establecidos en la presente Ley.- Este derecho podrá ser ejercido ante
cualquier entidad pública o privada y estas deberán dejar constancia en sus
resoluciones de las consideraciones y valoraciones relacionadas con la opinión
expresada por aquéllos. La opinión de las niñas, niños y adolescentes será
recibida con métodos acordes a su edad y será tomada en cuenta en función de su
desarrollo evolutivo. Cuando el ejercicio personal de ese derecho no
resulte conveniente al interés superior de la niña, niño o adolescente, éste se
ejercerá por medio de su madre, padre, representante o responsable, siempre que
no sean partes interesadas ni tengan intereses contrapuestos a los de las
niñas, niños o adolescentes. Se garantiza a las niñas, niños y adolescentes el
ejercicio personal de este derecho, especialmente en los procedimientos
administrativos o procesos judiciales que puedan afectar sus derechos e
intereses, sin más límites que los derivados de su interés
superior. En los casos de las niñas, niños o adolescentes con una
discapacidad para comunicarse, será obligatoria la asistencia por medio de su
madre, padre, representante o responsable, o a través de otras personas que,
por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir
objetivamente su opinión. Ninguna niña, niño o adolescente podrá ser obligado
de cualquier forma a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos
administrativos y procesos judiciales.” (lo subrayado se encuentra fuera
del texto legal).-
INFRACCIÓN DE NORMAS INTERNACIONALES Y
LEY PROCESAL DE FAMILIA.
En ese mismo sentido, el art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que “1. Los Estados
Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial
o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.” (lo subrayado se encuentra fuera del texto legal).-
La Ley adjetiva familiar en el literal
“j” del art. 7 respecto a los “Deberes del Juez” dispone que es un deber de los
Juzgadores de Familia “Oír al menor cuando hubiere cumplido doce años
de edad, en todos los procesos y diligencias que le afecten; antes de dicha
edad, el Juez tendrá contacto con el menor y de ser posible dialogará con él.”.- Aunado
a la citada normativa, al ponerse en marcha la Doctrina de Protección Integral
de la Niñez y Adolescencia, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico, un
presupuesto que forma parte de la “Actividad Procesal” aplicable en todas las
áreas que involucran derechos de niñas, niños y adolescentes, ante cualquier
entidad pública o privada, art. 7 LEPINA, considerando que sus opiniones deben
ser estimadas y valoradas en las decisiones adoptadas, ya sea en procedimientos
judiciales y/o administrativos, en virtud de lo cual la violación del derecho a
opinar y ser oído de la niña, niño o adolescente, como regla general, produce
la “Invalidez de las actuaciones procesales” y de todo lo que sea
su consecuencia inmediata, tal como lo prescribe el art. 223 LEPINA, que a la
letra dispone que “La violación del derecho a opinar y ser oído de la niña,
niño o adolescente producirá la invalidez de lo actuado y todo lo que sea su
consecuencia inmediata; salvo que ella sea expresamente consentida o no le
produzca perjuicios.- Se entenderá vulnerado ese derecho cuando
injustificadamente no se les permita ejercerlo en las audiencias, no se
tome en consideración su opinión en las resoluciones que se adopten o
sean obligados a declarar por cualquiera de los intervinientes.” (lo
subrayado se encuentra fuera del texto legal).-
Tal disposición, a la vez que armoniza
con la Convención sobre los Derechos del Niño y nuestra ley adjetiva familiar,
reviste singular importancia, en primer lugar, porque regula explícitamente la
forma de garantizar el derecho de opinión de las niñas, niños y adolescentes y
su participación en el proceso, y en segundo lugar, porque la violación a ese
derecho trae como consecuencia la “invalidez de las actuaciones procesales”, es
decir, cuando en forma injustificada no se les permite a las niñas, niños y
adolescentes ejercer ese derecho a opinar y de ser oídos por la autoridad
competente en las audiencias o no se tomen en consideración sus opiniones,
disponiendo la ley especial, que sólo de ese modo se entenderá que se ha
protegido el “Derecho a opinar y de ser oído” según lo ordena el art. 94 de
dicha Ley, transcrito en párrafos anteriores; todo lo cual armoniza con las
disposiciones citadas de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Ley
Adjetiva Familiar y en definitiva con las normas de derechos humanos de las
niñas, niños y adolescentes; tomando en cuenta que el art. 215 LEPINA, las
pretensiones relativas a los derechos y deberes establecidos en la referida
ley, en las distintas etapas, instancias y grados de conocimiento, deben
tramitarse aplicando las disposiciones de la Ley Procesal de Familia, con las
modificaciones que se establecen en la ley especial de niñez y adolescencia;
pues la misma ley en el art. 108 dispone que todo funcionario, autoridad,
empleados, organismos, instituciones o dependencias públicas o privadas relacionados
con el Sistema de Protección Integral responderán de sus actos cuando por
negligencia, impericia, ignorando o abandono inexcusable, causaren una
violación o amenaza a los derechos de la niña, niño o adolescente.-
En ese sentido cabe mencionar que la
tutela efectiva o derecho a la protección jurisdiccional supone el estricto
cumplimiento por parte de los entes judiciales de los Principios Rectores del
proceso, implícitos y explícitos en el ordenamiento procesal y sustantivo, que
no constituyen un simple conjunto de trámites y ordenación de un proceso, sino
que responden a un ajustado sistema de garantías de las partes y de todos
aquellos a los que la sentencia que se dicte les pueda afectar, protegiendo
efectivamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a quienes debe
escucharse dentro del proceso, dando vida a la protección de las garantías y
derechos fundamentales irrenunciables, inalienables, indelegables,
intransigibles, indivisibles e interdependientes, que les asisten y se les
reconocen como sujetos, tal como lo disponen los arts. 5 y 15 LEPINA,
específicamente, en el caso en estudio, referente a su derecho a opinar y de
ser oído y a partir de esa escucha efectiva, deviene la protección de los demás
derechos inherentes a su persona, decididos por sentencia definitiva,
garantizando en todo caso, su interés superior, art. 12 lit. “b” LEPINA, así
como el acceso a la justicia que, tal como lo encontramos regulado en los arts.
51 lit. “k” y 94 LEPINA, 7 lit. “j” Pr.F. y 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño; todo lo cual incidirá en el ejercicio de los derechos del
adolescente **********, así como en las obligaciones provenientes de la
autoridad parental por parte de sus progenitores en relación a él;
equiparándose ese derecho de opinar, al derecho de audiencia con el que se
materializan las demás garantías establecidas en la normativa citada.-
En virtud de lo expuesto, estimamos que
la señora Jueza de Familia de Santa Tecla, ha vulnerado el derecho de opinión
del adolescente **********, en virtud de que en la motivación de la sentencia
la Juzgadora de primera instancia, no consideró la opinión de éste, como lo
ordena el inciso segundo del art. 223 LEPINA, que dispone que se considera
vulnerado ese derecho cuando “no se tome en consideración su opinión en las
resoluciones que se adopten” siendo necesario para ello que el Juez o Jueza
exprese en la sentencia los motivos por los cuales ha estimado su opinión o los
motivos por los que se aparta de ésta para decidir el caso, pero en la sentencia
definitiva venida en apelación se advierte que únicamente se dejó constancia de
haber oído la opinión del referido adolescente, sin que se valorada en forma
alguna en la decisión.-
En ese sentido consideramos necesario
destacar que la opinión de las niñas, niños y adolescentes, debe hacerse
constar mediante acta que debe ser agregada al expediente judicial por medio de
la cual se documente en el proceso lo manifestado por ellos y respaldar
eficazmente las garantías que deben observarse en todo procedimiento cuando se
ventilan derechos de niños, niñas y adolescentes, especialmente para hacer
constar indubitablemente el cumplimiento de lo prescrito en las disposiciones
legales citadas, así como la opinión manifestada a la autoridad judicial; el
cual es un acto de documentación para la constitución, conservación y
desarrollo de esa diligencia todo lo cual debe tener como finalidad que el Juez
o Jueza de Familia considere la esencia de las opiniones vertidas por los
niños, niñas y adolescentes como parte de la motivación de la sentencia
definitiva, debiendo expresar en la misma, en forma categórica los motivos por
los cuales ha estimado sus opiniones o por el contrario, expresar los motivos
por los que considera debe apartarse de tales opiniones, fundamentándose en el
Principio de su Interés Superior; de lo contrario y de conformidad al inciso 2°
del art. 223 LEPINA, no se entenderá garantizado el Derecho de Opinión y de ser
oídos en el proceso, con la consecuencia de la invalidez de lo actuado y de
todo lo que sea su consecuencia inmediata.-
Por lo expuesto, consideramos que la
manera en que la señora Jueza de Familia de Santa Tecla pronunció la sentencia
definitiva, no se encuentra conforme a derecho, lo que implica un vicio
sancionado con la invalidez de las actuaciones procesales que produce nulidad
insubsanable de la sentencia definitiva, lo cual no puede pasar inadvertido en
esta Instancia y será declarada de oficio, pues la pretensión de pérdida de la
autoridad parental que por medio de la demanda se ha introducido al
conocimiento jurisdiccional deben tramitarse y decidirse mediante un proceso
legalmente constituido, en respeto a las garantías de la Ley Primaria,
instrumentos internaciones y normas secundarias citadas especializadas en niñez
y adolescencia y la ley adjetiva familiar, en base al principio de legalidad.-
En consecuencia la Cámara deberá declarar la nulidad de la sentencia definitiva
relacionada y ordenará que el proceso se retrotraiga al estado en que se
encontraba al momento previo de la audiencia de sentencia, como consta en esta
providencia, por ser la etapa procesal previa a dictar la sentencia definitiva;
además deberá ordenar la reposición de las actuaciones desde la audiencia de
sentencia, en la que se dictó la sentencia definitiva; ordenará la separación
del conocimiento del proceso a la señora Jueza de Familia de Santa Tecla;
designará a otro Juzgador de Familia para la reposición de las actuaciones
viciadas, y demás trámites subsiguientes; y obviamente ordenará al funcionario
judicial designado que garantice el derecho a opinar del adolescente **********
al dictar la sentencia definitiva en la que deberá dar cumplimiento al inciso
2° del art. 223 LEPINA, es decir, considerar su opinión, tal como se ha
expresado en la presente providencia.”