VÍA DE
HECHO
SE ENTIENDEN TODOS LOS CASOS EN QUE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PASA A LA ACCIÓN SIN HABER ADOPTADO PREVIAMENTE LA
DECISIÓN
“2. Desarrollo
de la «actuación material constitutiva de vía de hecho» y requisitos
El principio de legalidad en su vinculación
positiva, posibilita que la Administración Pública dicte dentro del ejercicio
de sus funciones, actos administrativos, y que los ejecute ella misma; por ello
se dice que los actos administrativos gozan de una presunción de validez, y son
ejecutivos y ejecutorios. Ahora bien, para que la Administración pueda realizar
actividades materiales a la consecución de sus fines, las mismas deben tener
una cubertura suficiente, es decir, cumplir la cadena de legalidad (norma
habilitante - acto previo - ejecución material). En consecuencia, si
se rompe la cadena de legalidad, estas actividades tendientes a la ejecución
material, que en principio podrían ser legítimas, se vuelven ilegítimas y por
ello se constituye una vía de hecho.
Doctrinariamente
se ha establecido que la vía de hecho administrativa, comprende «… todos los casos en que
la Administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente
la decisión que la sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que
en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad
grosera en perjuicio del derecho de propiedad o una libertad pública». (subrayado
suplido) [GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, García y Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo I, Civitas,
Madrid, 1996, 7 edición, Tomo I, p. 776].
Es
decir, que «la vía de hecho
administrativa se erige como un comportamiento material, de quien tiene a su
cargo el ejercicio de la función administrativa, gravemente ilegítimo que
afecta derechos o garantías constitucionales» [COMADIRA,
Julio Pablo, Ensayo sobre Las vías de hecho administrativas, contenido en el
libro III Congreso de Derecho
Administrativo en El Salvador, Corte Suprema de Justicia, San Salvador,
2016, p. 57].
Por su
parte, el artículo 7 de la LJCA estípula que «[e]n la jurisdicción
contencioso administrativa podrán deducirse pretensiones contra la actuación
material de la Administración Pública que constituya vía de hecho. Constituye
vía de hecho la actuación material de la Administración Pública realizada sin
respaldo en un acto administrativo previo, o en exceso del contenido de este.
Salvo que se incorpore expresamente en la pretensión respectiva, la impugnación
de la actuación material constitutiva de vía de hecho, fundada en que esta se
ha realizado en exceso del contenido de un acto administrativo, no se extenderá
al acto del que deriva esa vía de hecho».”
SE CONFIGURA CUANDO DE MANERA PURA Y SIMPLE, LA
ADMINISTRACIÓN PASA A LA ACCIÓN SIN EMITIR ACTO ALGUNO
“Así,
en nuestro sistema jurídico, la vía hecho está caracterizada por tres
elementos: a saber: el primero, está dado por un comportamiento
material, que se concreta con una mera actuación física carente de un acto
administrativo que le sirva de base total o parcialmente (léase cuando la
actuación se realiza en exceso de lo habilitado por el acto administrativo); el
segundo, la actuación material de ejecuta por quien tiene a su cargo el
ejercicio de la función administrativa; de no ser así, es decir si se tratare de
la actitud de un administrado particular, la vía de hecho en cuestión solo
constituiría un hecho o un acto puramente de derecho privado, ajeno en todo
sentido al derecho administrativo [MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, Tomo II, p. 193]; y
el tercero, se trata de un comportamiento material que carece de respaldo
de un acto administrativo previo, o se ha realizado en exceso del acto
administrativo correspondiente.
En este sentido, la vía de hecho se configura
cuando de manera pura y simple, la Administración pasa a la acción sin emitir
acto alguno; es decir la actuación que realiza la Administración no está
precedida de una declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo, emitida
en el ejercicio de sus facultades, que le de cobertura al accionar material o
físico de la Administración; sino que son meras acciones o actuaciones fisicas
desprovistas de actos administrativos que autoricen y delimiten su
accionar. Verbigracia, la usurpación un lote de terreno, sin que exista el acto
que decreta la expropiación, la clausura o cierre material de un
establecimiento, sin acto administrativo precedente; la demolición de un
edificio sin acto habilitante para ello; en todos estos supuestos a guisa de ejemplo,
lo que se verifica palmariamente es la acción material de la Administración,
sin acto administrativo que legitime su actuar.
Es decir, que todas esas manifestaciones
materiales, bien podría realizarlas legítimamente la autoridad, si no se
hubiere omitido un eslabón de la cadena de legalidad (norma habilitante - acto
previo - ejecución material); ya que la Administración sí puede tomar posesión
vía expropiación [si se encuentra habilitada por la norma, y concretizado en un
acto administrativo hacia el administrado], sí puede clausurar o cerrar un
establecimiento [si se encuentra habilitada por la norma, y concretizado en un
acto administrativo hacia el administrado], y sí puede demoler un edificio [si
se encuentra habilitada por la norma, y concretizado en un acto administrativo
hacia el administrado].
En conclusión, la nota característica de la vía de
hecho directa o basada en la inexistencia del acto de cobertura, es que se
encuentre desprovista absolutamente de acto administrativo alguno, y en
consecuencia de legitimidad.
Por otro lado, la vía de hecho también se perfila
cuando la actuación material se realiza en exceso de la propia actividad de la
ejecución del acto; cuando existiendo un acto administrativo previo, la
actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto, en
cuestión cuantitativa o cualitativamente, por lo cual ese acto administrativo
aparentemente habilitante no le proporciona suficiente sustento
jurídico para el comportamiento material que realiza la Administración pública.
A manera de ejemplo, el supuesto donde hay un acto administrativo sancionatorio
que impone una multa a un propietario de un establecimiento, pero la
Administración pública lo clausura, o si por ejemplo se ocupa una finca en
mayor extensión respecto de la que declara la expropiación.”
UNA MANIFESTACIÓN O DECLARACIÓN DE VOLUNTAD
REALIZADA POR LA ADMINISTRACIÓN NO PODRÍA CONSTITUIR UNA VÍA DE HECHO
“3. Análisis
de los argumentos plateados por el apelante
3.1 Actuaciones
materiales constitutivas de vía de hecho, por haber realizado amenazas,
coacción, difamación, y extorsión.
3.1.1
DATUM en su demanda ante la Cámara expuso que «...se viene a impugnar la actuación material constitutiva de vía de
hecho de la administración pública consistente en amenazas, coacción, extorsión
y difamación en contra de DATUM S.A. DE C.V. (...) con el objetivo que
DATUM S.A DE C. V., pague al INSTITUTO SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL, sumas de
dinero que no tienen justificación alguna, lo cual constituiría un enriquecimiento
ilícito» (folio 16 vuelto) (negrillas suplidas).
3.1.2
Ante dicha delimitación, la Cámara resolvió que la controversia «...tiene su origen en una
contratación directa respecto al suministro de soporte técnico, celebrada entre
la sociedad actora y el ISSS, lo cual no encaja en los supuestos consignados en
el art. 7 de la LJCA (...) el demandante plantea como vía de hecho la
difamación; las cuales (sic) podrían (sic) conductas que pueden configurarse
como “ilícitas” y salen de la esfera del ámbito contencioso administrativo; lo
mismo ocurre con las demás conductas señaladas en la demanda: amenazas,
coacción, extorsión y exacción...». Razones por las cuales declaró,
por este motivo, improponible la demanda planteada por DATUM.
3.1.3 Luego de fijado el concepto y requisitos de
la vía de hecho [desarrollado en el romano III, número 2 de la presente
sentencia], conviene ahora contrastar dichos conceptos con las supuestas
actuaciones materiales que el impetrante manifiesta realizó el subdirector.
En este punto, es relevante señalar que si bien
nominalmente en la demanda DATUM atribuyó distintos calificativos a las
actuaciones de la Administración [lo que superficialmente podría hacer pensar
que se está ante delitos penales], haciendo un examen exhaustivo de la demanda,
el legajo de anexos, lo señalado en el recurso de apelación de manera escrita y
oral, se advierten las siguientes conductas atribuidas a la Administración
Pública:
a. Remitió nota el diecinueve de
octubre de dos mil diecisiete a DATUM en la que determinó «cobros indebidos en
SOPORTE TÉCNICO de parte de DATUM (...) al ISSS, (...) por un monto de
$254,272.58 [...] de no solventarse esta situación [la devolución del monto], el ISSS se verá en la
penosa necesidad de solicitar a ORACLE CORPORATION el cambio de Partner local
para contratas el Soporte Técnico (...) justificando con la mala experiencia
que el ISSS ha tenido con ustedes, no haciéndonos responsables si dicha
Corporación les retira la representación en el país.» (folios
56 vuelto y 57 frente).
b. El
cinco de diciembre de dos mil diecisiete, el subdirector emitió nueva nota,
donde manifiesta que «considerando que no han demostrado con ninguna documentación que el
ISSS aceptó los incrementos (...) el ISSS mantiene su posición de que DATUM ha
facturado indebidamente $254,278.58, por lo cual reiteramos la solicitud de
devolución de dicho monto. Tal como se los manifestamos en nuestra carta
anterior, que de no llegarse a un acuerdo sobre este reclamo procederemos a
solicitar el cambio de Partner para el próximo año» (folio 66).
c. Manifiesta la impetrante (folio 19 vuelto) que recibió por parte de
ORACLE CENTROAMÉRICA, Sociedad Anónima, comunicado en el cual el subdirector se
había contactado con su socio comercial, quienes le solicitaron a su vez
documentación de descargo a DATUM acerca de «...los
cobros indebidos [realizados por DATUM y] reportados
por el Instituto Salvadoreño del Seguro Social».
En la nota recibida por ORACLE,
se le solicita a DATUM que envíen documentación de descargo sobre alegaciones y
otras aseveraciones [realizadas por el subdirector] relacionadas a « ...incrementos de precio
y cobros indebidos que según se alega, ascienden a la suma de US$254,278.58
(...) el ISSS afirma que su empresa [DATUM]
se
aprovechó de la modalidad de contratación directa durante los últimos 5 años
(...) período dentro del cual incluyó servicios que no formaban parte del
soporte técnico de Licencias ORACLE... Según se alega, todos estos servicios
debieron hacerse bajo una licitación pública para generar libre competencia, y
no contratar directamente. En el reclamo se expresa que todos estos actos se
realizaron con la complicidad del ex Jefe del TIC del ISSS... De acuerdo a la
carta que recibimos, los cálculos del soporte técnico por el licenciamiento no
es correcto y que se recibió información falsa por parte de Ustedes [DATUM] para justificar las diferencias. [...] Otro de los
señalamientos que ha realizado el ISSS es el cobro realizado por DATUM (..) por
haber cancelado 8 licencias ORACLE REAL APPLICATION CLUSTERS, dado que no fue
informado al ISSS, ni existe aprobación o negociación previa. Finalmente el
ISSS alega que el “monto defraudado” y que ha sido reclamado a DATUM es de
US$254,278.58 ...».
d. Nota de
fecha quince de febrero de dos mil dieciocho, suscrita por el subdirector,
mediante la cual afirmó «... que DATUM S.A de C. V. ha
sido un contratista que no respetó los términos contractuales pactados con el
ISSS (…) sino más bien se ha dado un aprovechamiento avalado por quien ejercía
la administración del contrato, habiéndose realizado incrementos arbitrarios e
injustificados (...)los cuales nunca tuvieron la aceptación expresa y
consciente de las autoridades del Instituto, por lo cual se concluye que dichos
pagos en exceso se hicieron de manera irregular, indebida, e ilegal. Conforme a
lo anterior el Instituto está facultado para recuperar los pagos indebidos,
teniendo en cuenta que lo cancelado en exceso a DATUM S.A. de C. V. deviene de
fondos públicos (...) Por ello se le solicita proceder al REINTEGRO inmediato
de los montos incrementados de forma unilateral por DATUM S.A. de C. V. sin el
aval del ISSS, que ascienden a la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro mil
doscientos setenta y ocho 58/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (..)
caso contrario se
continuará con las acciones pertinentes a fin de hacer efectivo de dicho adeudo
con el ISSS, para lo cual podemos invocar la cláusula SÉPTIMA DEL CONTRATO
G017/2017 que se encuentra vigente entre el Instituto y esa sociedad ».
Así, de lo señalado por el impetrante, se verifica
que tanto las notas enviadas por la Administración (a. b. y d.) como en
la supuesta carta que envió el subdirector a ORACLE, (materializadas en la
carta c.); constituyen propiamente declaraciones que realiza Administración
pública, ciertamente tendientes a obtener una acción de pago o compensación por
parte de DATUM.
Ahora bien, como se dijo en el romano III numeral
2, lo que importa para la configuración de la vía de hecho, en primer lugar es
que se trate justamente de un comportamiento material o actuación física
realizada por el funcionario (entiéndase por ejemplo, usurpar, clausurar o
demoler); por lo tanto, una manifestación o declaración de voluntad realizada
por la Administración no podría constituir una vía de hecho.
En el
caso analizado, en que la parte apelante atribuye a la Administración pública
la emisión de las declaraciones las cuales ha calificado como amenazas,
coacción, extorsión y difamación, en contra de DATUM S.A. de C.V., a las
que asigna la connotación de vía de hecho, se verifica que tales actuaciones
constituyen declaraciones de la Administración Pública y no actuaciones
materiales o físicas de la misma, por lo que no se verifica este primer
requisito sine qua non para la configuración de la vía de hecho
Además, en el caso de autos es imprescindible traer
a colación la cadena de legalidad de toda actuación legítima de la
Administración pública (norma habilitante - acto previo -ejecución material)
para determinar si la conducta atribuida al subdirector, es meramente una
actividad material desprovista de acto administrativo.
En cualquier caso, si la apreciación del abogado de
la parte apelante es que la Administración pública está realizando ese tipo de
actuaciones, deberá remitirse a la jurisdicción pertinente, y probar sus
extremos, para lograr la tutela judicial efectiva que busca.
En todo caso, las declaraciones de la
Administración pública que el impetrante atribuye al subdirector, podrían ser
impugnadas en sede jurisdiccional contencioso administrativa como actos
administrativos, toda vez que se cumpla con los requisitos de procesabilidad
exigidos por el ordenamiento jurídico, y que tal cumplimiento se acredite en
sede contencioso administrativa.”
LA RETENCIÓN
DE PAGO POR SU NATURALEZA ES UNA OMISIÓN, TRADUCIDA EN FALTA DE PAGO POR
LA ADMINISTRACIÓN, EN EL INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES A SU CARGO, NO SE
VERIFICA UN COMPORTAMIENTO MATERIAL QUE SE CONCRETA CON UNA ACTUACIÓN FÁCTICA
“3.2 Actuaciones materiales constitutivas de vía de
hecho, al «retener el pago de lo debido».
3.2.1
DATUM en su demanda ante la Cámara expuso que «...la actuación material
constitutiva de vía de hecho de la administración pública consistente en (...) la
retención de pagos por servicios ya prestados y recibidos por el INSTITUTO SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL durante
el año dos mil diecisiete; actuaciones que se realizan por el SUBDIRECTOR (...)
con el objetivo que DATUM S.A DE C. V., pague al INSTITUTO SALVADOREÑO DEL
SEGURO SOCIAL, sumas de dinero que no tienen justificación alguna, lo cual
constituiría un enriquecimiento ilícito» (folio 16 vuelto) (negrillas
suplidas) siempre en este íter lógico expuso que « [e]l acto deliberado de
retener el pago para constreñir a DATUM (..) implica la vulneración a estas
disposiciones y puede implicar el intento del delito de EXACCION».
3.2.2
Ante dicha alegación, la Cámara resolvió argumentando que «...la parte
actora expresa en la demanda que “El acto deliberado de retener el pago para
constreñir a DATUM, S.A. de C. V. implica una vulneración a estas disposiciones
y puede implicar el intento de delito de EXACCIÓN”; conductas que exceden el
ámbito material de competencia de esta jurisdicción; y 2) El no pago de la
cantidad de dinero señalada por el demandante, derivado de un contrato, no
encaja en la figura de actuación material constitutiva de vía de hecho».
3.2.3
Al respecto, la Sala realiza las siguientes consideraciones:
La parte apelante ha enfocado su pretensión de vía
de hecho, en que la Administración pública ha retenido el pago por los
servicios ya prestados del “SUMINISTRO DE SOPORTE TÉCNICO PARA PRODUCTOS ORACLE
PROPIEDAD DEL ISSS -UPISSS”; alegando que la falta de pago no es un mero
incumplimiento contractual, sino una retención indebida realizada por la
Administración quien pretende con ello compensar parte de lo que fue cobrado
indebidamente por DATUM.
En atención a lo señalado por el impetrante, se
advierte sin lugar a equívocos, que el actor enfoca la actuación material
constitutiva de vía de hecho por parte del subdirector en la “retención” del
pago respecto de prestaciones ya cumplidas a favor del ISSS, que en el ámbito
contractual se traduce en una falta de pago, y más específicamente, en el
incumplimiento de obligaciones contractuales.
Por tanto, es imperioso señalar que la llamada retención de pago que DATUM atribuye al ISSS por su
naturaleza es una omisión, que se traduce en una falta de pago por parte de la
Administración, precisamente en el incumplimiento de prestaciones a cargo de ésta.
En consecuencia, al configurarse
una omisión y no una acción, actuación, o comportamiento físico no se perfila
el primer requisito esencial de la vía de hecho, el cual es que se verifique un
comportamiento material que se concreta con una actuación fáctica [tal como se
explicó en el romano III numeral 2 de esta sentencia].
En atención a la característica atribuida a la
falta de pago por parte de la Administración, en las condiciones que describe,
a las cuales otorga la connotación de exacción, debe aclararse que, tal como se
hizo en el apartado anterior respecto de los calificativos atribuidos a las
conductas analizadas, tales situaciones encuentran tutela judicial en
jurisdicción distinta a la contencioso-administrativa.”
LA FALTA DE CLARIDAD EN LA FUNDAMENTACIÓN ES DE
NATURALEZA FORMAL, PROCEDE DECLARAR LA IMPROPONIBILIDAD DE LA DEMANDA POR FALTA
DE PRESUPUESTOS MATERIALES
“3.3 Finalmente,
en atención al argumento sobre la deficiencia en la fundamentación de la
resolución del tribunal a quo, ya que alega desconoce la razón jurídica
por la que se le declaró improponible su demanda, este tribunal hace las
siguientes consideraciones:
Se advierte, que si bien es cierto materialmente la
Cámara razonó la inexistencia de conductas constitutivas de vía de hecho en la
demanda planteada en esa instancia, situación que condujo a la declaratoria de
improponibilidad de la demanda, no fue clara al momento de determinar la causal
en la cual la fundamentó. Ahora bien, tal omisión en este caso es sólo de
naturaleza formal, por lo que la misma no tiene trascendencia al grado de
afectar la resolución emitida.
El artículo 35 inciso 4° de la LJCA señala las
causales de la improponibilidad en el sentido siguiente: la presentación
extemporánea de la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa,
falta de legitimación material, cosa juzgada, litispendencia, falta de
presupuestos materiales o cuando el objeto de la pretensión sea ilícito,
imposible o absurdo o carezca de objeto.
En el presente caso, tal como se ha desarrollado en
párrafos supra, las alegaciones esgrimidas por la parte apelante, no encajan en
la figura de actuación material constitutiva de vía de hecho, y en vista que
tal como se ha determinado no se cumple con los requisitos perfilados para
ella, se advierte la falta de presupuestos materiales de la pretensión para la
declaratoria de la ilegalidad de la actuación material constitutiva de vía de
hecho.
Es decir que al no configurarse de manera
concurrente los tres elementos expuestos en el romano III número 2, se advierte
una «falta de presupuestos materiales» de la pretensión para que se
configure la vía de hecho alegada por el apelante.
Finalmente, se le advierte al tribunal a quo, que
en lo sucesivo es preciso que identifique claramente los motivos jurídicos en
los que fundamenta su fallo. Ya que en las resoluciones los juzgadores deben
determinar claramente el contenido jurídico correspondiente que coadyuve a la
justificación de su criterio, y a su vez brinde mejor oportunidad de defensa a
los justiciables.
IV. Conclusión.
De conformidad a los argumentos anteriormente expuestos, es procedente confirmar la resolución venida en alzada, por medio de la cual se declara improponible la demanda de la sociedad DATUM, Sociedad Anónima de Capital Variable, por medio de su apoderado general judicial, licenciado José Roberto Barriere Ayala, contra el Subdirector Administrativo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social y subsidiariamente al Instituto Salvadoreño del Seguro Social, por las razones señaladas en la presente sentencia.”