TORTURA

CONSIDERACIONES NORMATIVAS E HISTÓRICAS

“a. El delito de Tortura, previo a su configuración actual, se encontraba descrito y sancionado en el art. 297 del Código Penal de 1973; y de acuerdo con la estructura de dicha ley, su ámbito de tutela se circunscribía a la protección de los Derechos y Garantías Fundamentales de la Persona. Sin embargo, este tipo contaba con algunas imprecisiones en su contenido literal y dogmático que dificultaban su aplicación: primeramente por adolecer de tautología, ya que describía la conducta típica con su misma nominación: “El funcionario o empleado público (...) que sometiere a otra persona a tortura” dejando al arbitrio de cada aplicador definir qué conductas eran constitutivas de tortura y qué otras no.

Actualmente el tipo penal de Tortura se encuentra en el art. 366-A Pn. y precisamente, las razones por las cuales ha sido traslado hacia el título relativo a los “Delitos contra la humanidad” explican con justicia -sin caer en tautologías y reduciendo los ámbitos de indeterminación- el propósito histórico y normativo de su incorporación en el catálogo de conductas prohibidas y el bien jurídico cuya protección el Estado ha asumido como compromiso a nivel internacional.

Debe forzosamente aludirse a dos aspectos históricos esenciales para comprender la razón de ser del delito de tortura como conducta proscrita y reprimida por el Derecho Penal: primero por la adopción y proclamación de la Declaración Universal de Derechos Humanos -DUDH en lo sucesivo- el diez de diciembre de mil novecientos cuarenta y ocho por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En su preámbulo se torna conciencia que a partir del desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos [se] han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, haciendo referencia a los genocidios de índole racial, étnica o religiosa -v. gr. Auschwitz- cometidos durante la II Guerra Mundial; y que por ello se vuelve necesario reforzar la protección de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, confiriéndole vinculatoriedad de carácter jurídico a los compromisos asumidos por los Estados en su promoción y vigencia.

Estas declaraciones de voluntad siguen el camino ya comenzado por otros actores sociales, entre ellos los liberalistas que reaccionaban desde el S. XVIII contra un sistema de justicia penal eminentemente inquisitivo, que históricamente encontró su legitimación para castigar a los gobernados en razones religiosas o políticas. Producto de ello, su forma de procesamiento penal y política criminal contenía fenómenos particulares, algunos de los cuales persisten a día de hoy: la expropiación del conflicto por parte del estado en perjuicio de la víctima, la visión del imputado como objeto de prueba, la concepción retributiva de la pena y la preponderancia del descubrimiento de la verdad por sobre todas las cosas [Véase: BINDER, Alberto. “El incumplimiento de las formas procesales”. Buenos Aires, Editorial Ad.Hoc, 2009. Pág. 62, §39]”

CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

“Bajo estos paradigmas procesales, al considerar que la verdad sobre los hechos se encontraba de forma clara en la mente de la persona procesada, y ser ésta invaluable para el “éxito” del proceso penal, se estimaba como método válido para la indagación someterle a tratos crueles, inhumanos y degradantes con el objetivo de lograr del incriminado una declaración orientativa, si no es que una -cuestionable-admisión de responsabilidad.

De esta manera, se originó la consciencia internacional de la dignidad humana como valor fundamental de las Estados democráticos y de la necesidad de identificar y reprimir los ataques sistemáticos en su contra. La opresión y la tiranía de autoridades estatales en contra de cualquier persona ya no serían vistas como un uso legítimo del poder público; a partir de ese momento, el paradigma humanocentrista recibió un impulso que iniciaría una serie de cambios en los ordenamientos nacionales, y la creación de sistemas internacionales de protección y promoción de los derechos humanos.

Muy a pesar del carácter sumamente abstracto del concepto de dignidad humana, se ha intentado darle una significación jurídica a. partir de lo consignado en el art. 1 DUDH, que dice “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente con los otros”. De esta definición han surgido otras tantas que profundizan y explotan sus características, calificándola como inherente o consustancial a toda persona humana; como un aspecto inescindible e incuestionable para toda persona indistintamente de su religión, etnia, sexo, raza o nacionalidad.

Como consecuencia necesaria en la aplicación práctica del concepto de dignidad humana, surgen dos dimensiones bajo las cuales debe ser entendida: la primera es de carácter positivo, e implica la derivación de múltiples derechos y libertades necesarios para el desarrollo de la personalidad humana según la elección de cada individuo; todos los cuales deben ser reconocidos y garantizados por cada Estado. La segunda es de orden negativo, en el sentido que las categorías derivadas de la dignidad humana -comúnmente denominados como derechos fundamentales-establecen un límite para las actuaciones estatales, obligándose a respetarlos.

En nuestro ordenamiento la dignidad humana se encuentra primeramente en el preámbulo de la Constitución de la República, estableciendo que su respeto es un factor que fundamenta la convivencia nacional en el sentido pretendido por el constituyente. Reconoce además que la persona humana es el origen y fin de la actividad estatal, y consigna otros valores -seguridad jurídica, igualdad, etc.- íntimamente relacionados que posibilitan su efectiva vigencia. A partir de este concepto, la jurisprudencia constitucional nacional ha dicho que “...es claro que la dignidad de la persona humana —cuyo respeto es, según el preámbulo constitucional, elemento integrante de la base sobre la cual se erigen los fundamentos jurídicos de la convivencia nacional— comprende la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo” [HC 165-2005 4-IX-2007].”

RESPONDE AL RECONOCIMIENTO HISTÓRICO DE ACTOS DE MENOSPRECIO A LA DIGNIDAD HUMANA PERPETRADOS A TRAVÉS DE AQUELLOS QUE DETENTAN UN GRADO DE AUTORIDAD PÚBLICA O UTILIZANDO DE FORMA ESPURIA EL PODER CONFERIDO POR EL ESTADO

“Trasladando estas consideraciones al ámbito penal, se entiende en principio que la noción de bien jurídico -como presupuesto esencial para la convivencia social- tiene como propósito identificar y salvaguardar penalmente distintas manifestaciones de la dignidad humana materializadas en derechos fundamentales contra sus ataques más graves: desde el derecho a la vida, integridad física y propiedad hasta el honor. Todas estas acciones socialmente disvaloradas encuentran su explicación en la clase de perjuicio que causan a la esfera jurídica de una persona; sin embargo -como es expresado en el preámbulo de la DUDH- existen otras conductas que son motivadas en el menosprecio a la dignidad humana en sí misma, trascendiendo del atentado contra otros bienes jurídicos que resulten afectados por su consecución.

Estas conductas a nivel internacional están descritas en el art. 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; se ha extraído de ahí su denominación de crímenes de lesa humanidad y su enunciación: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

Empero -como todo Tribunal Internacional- su competencia es de orden subsidiario y domésticamente es el Estado salvadoreño el encargado de proteger este bien jurídico por medio del derecho penal. Así el título XIX de nuestro Código Penal, titulado “Delitos contra la humanidad” establece en su art. 366-A el ilícito penal de Tortura, que de acuerdo a su estructura típica es un delito que requiere de un sujeto activo especial, siendo éste funcionario, empleado público, autoridad pública o agente de autoridad pública; ello responde al ya aludido reconocimiento histórico de actos de menosprecio a la dignidad humana perpetrados a través de aquellos que detentan un grado de autoridad pública o utilizando de forma espuria el poder conferido por el Estado.

En lo que atañe al parámetro cuestionado -gravedad- el tipo en comento establece lo que la regularidad de definiciones legales de carácter internacional contemplan: “(...) inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales”. Por dolores o sufrimientos se entiende cualquier menoscabo en perjuicio de la integridad personal por una sensación molesta y aflictiva; si este consiste en un ataque en contra de la integridad corporal será un dolor físico, mientras que si el atentado está encaminado en causar un perjuicio psicológico se tratará de un sufrimiento mental. Por antonomasia del tipo se entiende que para ser considerados como Tortura, éstos deben ser dolosamente infligidos; o sea, en el sujeto activo especialmente cualificado -v.gr. agente de- autoridad- deberá. concurrir el conocimiento y voluntad de propiciar esta clase de perjuicios en una persona.

En ese contexto, la gravedad funciona como una medida para graduar la intensidad de una injuria y determinar si esta tiene relevancia, penal tanto como delito, como falta o está exenta de punición. Con el propósito de dibujar la línea limítrofe entre aquellas conductas constitutivas de Tortura con aquellas que no lo son, resulta de trascendental valor considerar lo preceptuado en el último párrafo de la disposición objeto de estudio, que dice “No se considerarán tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas”.”

LOS AGENTES DE AUTORIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE SU LABOR, IMPLICARAN EL USO DE FUERZA, PERO TAL FACULTAD NO ES OMNICOMPRENSIVA NI HABILITA EL USO INDISCRIMINADO DE VIOLENCIA

“Por obviedad el legislador ha considerado que ocasionalmente, el cumplimiento de la labor de funcionarios o agentes de autoridad implicará el uso de fuerza -incluso letal- con tal de salvaguardar la integridad propia y la de otras personas en riesgo; pero tal facultad no es omnicomprensiva ni habilita el uso indiscriminado de violencia, sino que encuentra sus límites tanto en el respeto a la dignidad humana del individuo contra el cual se ejerce como en la finalidad perseguida por la fuerza ejercida.

El primer límite se encuentra expresamente plasmado en el art. 159 párr. último de la Constitución, describiendo claramente que la. Policía Nacional Civil tendrá a su cargo distintas funciones atinentes a garantizar el orden, seguridad y tranquilidad pública “y todo ello con apego a la ley y estricto respeto a los Derechos Humanos”. Sobre el segundo límite mencionado, por principio de dogmática penal no puede reprocharse penalmente a un agente de autoridad pública el haber perjudicado la integridad de algún individuo si esta acción responde al cumplimiento de un deber legal como garante de la seguridad colectiva.

Pero es precisamente el respeto a los Derechos Humanos en el cumplimiento de la función como agentes de seguridad el que les constriñe a graduar la intensidad del uso de la violencia, derivándose de ahí una necesaria concurrencia de proporcionalidad y subsidiariedad en el despliegue de violencia estatal. Para mejor una ilustración de este punto resultan particularmente útiles los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el que se toma en consideración tanto la labor de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, el riesgo que ello implica para su vida y seguridad en contraste con la necesidad de implementar diversos métodos -considerando especialmente la ética- en situaciones límite en las que el empleo de armas sea inevitable.

En el párrafo 15 de las disposiciones generales de los principios citados se plantean algunas directrices interpretativas útiles para los agentes de autoridad en la vigilancia de personas bajo custodia o detenidas, establece que en el uso de la violencia en ese contexto estará restringido a aquellas situaciones en las que sea estrictamente necesario para mantener la seguridad y el orden en los establecimientos, cuando corra peligro la integridad física propia o de otras personas o para impedir la fuga de una persona sometida a custodia.

Acorde a lo anterior, podrá entenderse que los límites al uso de violencia estatal que no pueden ser considerados como Tortura están determinados por el respeto a la dignidad humana -o humanidad en su consideración como bien jurídico-y aquellos casos en que la su ejercicio esté amparado en el cumplimiento de un deber legal, ante situaciones en que sea necesario y que guarde la debida relación de proporcionalidad. Fuera de ello el uso de cualquier medio de violencia por agentes estatales, so pretexto del ejercicio de una función pública, que genere menoscabo tísico o psicológico podrá ser considerado como una materialización de menosprecio hacia la dignidad humana de las personas y con especial incumbencia de quien lo sufra.

A esta afirmación le sirve como soporte una interpretación teleológica del tipo a partir del bien jurídico protegido, que pretende mantener la incolumidad de la dignidad humana en las relaciones entre las autoridades estatales con aquellos individuos con los que eventualmente interactúen con motivo del cumplimiento de sus labores de seguridad. Se comprende entonces que la gravedad de los dolores o sufrimientos infligidos propios de la tortura no pasan por su ámbito legalmente objetivo determinado por la óptica penal de las lesiones -art. 143 Pn. en el caso de los maltratos físicos y art. 144 no. 3° Pn. para los sufrimientos psíquicos- sino por lo degradante o inhumano del acto de menosprecio en contra de la calidad humana de la víctima.

El interpretar que la gravedad de las lesiones o sufrimiento psicológico constitutivo de tortura se rige por los parámetros penales es incurrir en una reducción del contenido del bien jurídico protegido -pues la integridad personal es solamente uno de los componentes de la humanidad como bien jurídico- e implicará que, para poder otorgar protección jurisdiccional por vía penal a la víctima, ésta debe necesariamente de soportar tratos excesivamente da-tinos en detrimento de su humanidad.

Asimismo crea un ámbito de desprotección al generar en algunos supuestos típicos un espectro de permisibilidad; ejemplo de ello serían los casos en los que una actuación por agente estatal no esté comprendida dentro de los supuestos legales que le autorizan el uso de la violencia, pero ésta no tenga la suficiente entidad para encuadrarse en los límites penales. Esta forma de interpretación incurre en una errónea identificación del contenido de los bienes jurídicos protegidos por las categorías delictivas invocadas, deviniendo en una sinonimización inválida de su ámbito de protección.”