AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR O INCAPAZ 

PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA POR ERRÓNEA  VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL Y TESTIMONIAL 

"En relación al motivo de apelación, cabe decir que la fundamentación de la sentencia supone la obligación de todo Tribunal de justicia, de exponer las razones y argumentos que conducen al fallo judicial, sobre los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que lo sustentan; la valoración como tal, debe ser conforme al sistema de las reglas de la Sana Crítica.

La obligación de observar el cumplimiento de las reglas de la Sana Crítica (Lógica, Psicología y Experiencia común) en la valoración probatoria de los elementos de convicción desfilados en juicio, se encuentra contenida en los Arts. 179 y 394 Inc. 1 ° Pr. Pn, según los cuales el Tribunal debe apreciar “””””…las pruebas producidas durante la Vista Pública de un modo integral y según las reglas de la Sana Crítica….””””””””””””””””””””

El apartado en que se puede verificar el cumplimiento de dicha obligación es en la denominada fundamentación intelectiva, pues es ahí en donde se requiere de una labor activa del operador judicial, que conlleve a una estimación completa de toda la masa probatoria, en atención a las referidas reglas para alcanzar la verdad real, fin último del proceso penal.

No obstante, en ocasiones, la observancia de dicho sistema de valoración es desconocida en los proveídos de primera instancia, por lo que resulta necesario controlar el análisis efectuado a través de la apelación, cuyo conocimiento es competencia de los Tribunales de Segunda Instancia, según el Art. 400 No. 5 Pr. Pn.

Así, por ejemplo, la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha apuntado en su sentencia con número de referencia 402-CAS-2009, que: “…Se infringe la Sana Crítica cuando no se tiene en cuenta la perspectiva global de la prueba disponible como objeto de valoración, ya que ese abordaje sesgado y abstraído de las repercusiones epistémicas derivadas de sus relaciones con otras pruebas, incidirá en la definición del hecho acreditado y con alta probabilidad en el sentido de la decisión jurisdiccional correspondiente, la cual podrá variar sustancialmente en proporción al grado dirimente de la específica prueba sobre la que haya recaído el error inferencial…”

En el presente caso, tanto la Fiscalía como el Representante Legal de la víctima, en resumen exponen que el análisis realizado por el señor Juez A Quo, en cuanto a la declaración rendida por el menor - víctima en Cámara Gesell, es insuficiente, en vista de manifestar que por la corta edad del menor no hubo ubicación espacial, ni en qué consistió el tocamiento de sus genitales y manifiesta que su declaración fue escueta, sin realizar el señor Juez A Quoun análisis intelectivo en relación con otras pruebas como la testimonial y pericial.

En ese sentido, es oportuno manifestar que también la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, v. gr. en su sentencia con referencia 190C2015, ya se ha pronunciado indicando que en los casos de delitos sexuales contra un menor de edad, como en el presente, el testimonio de éste se toma en prueba sustancial, sino única, de la que disponen los órganos encargados de la persecución penal para establecer la participación delictiva y es que, como también ha destacado la Jurisprudencia de Casación Penal (Véase la sentencia 605-CAS-2011): “La experiencia ha demostrado que la mayor parte de estos delitos se cometen en un entorno cerrado” Por ello, muy pocas veces el Juez dispone de otras evidencias que no sean el testimonio de la propia víctima.

Igualmente, ya es reiterada la Jurisprudencia Penal que establece que los dictámenes psicológicos, como instrumentos científicos de medida del comportamiento humano, tienen índices bastante aceptables de confiabilidad y validez. Estos constituyen un instrumento válido al que el Juez puede acudir para valorar en mejor forma el testimonio de un menor.

Expuesto lo anterior, es pertinente traer a colación lo que el sentenciador dijo en relación a los puntos reclamados:“…También no escapa a la psiquis del juzgador, la circunstancia que se refleja en el estudio social, como lo es la separación de los padres previo al suceso y proceso de Violencia Intrafamiliar por denuncia de la madre, con énfasis de que a partir de la denuncia se le prohibió cualquier contacto del niño víctima para con su madre. Lo que advierte el suscrito deja al descubierto la posibilidad de que el proceso penal sea un medio para obtener una ventaja en el cuido del niño víctima para con el padre; y con ello no exista la necesidad de un proceso de familia correspondiente. (…)

En cuanto a la declaración del menor ********** en Cámara Gesell, por la corta edad con que cuenta dicho menor no hubo una ubicación tempo espacial, o sea no hubo una fecha definida de cuando pudieron haber ocurrido esos hechos, su declaración aparte del acto mismo en el cual consistió en el tocamiento de sus genitales, fue escueto, breve, pero muy elocuente y visual, hizo gestos en los cuales se dio esa circunstancia; la información proporcionada por el niño, no fue posible determinarla con la prueba desfilada, pues no fue posible establecer ni por sospechas que el niño hubiera quedado solo en algún momento, pues las personas que lo han cuidado cuando su madre no estuvo en casa lo afirman.

(…)Por lo que existe duda respecto al momento en que el menor pudo ser agredido, pues siempre estuvo acompañado por su niñera, no existiendo certeza en la participación del acusado en el hecho que se investiga, por lo que existe duda y al existir duda se aplica lo más favorable al reo. El subrayado es nuestro.

De la lectura íntegra de la sentencia recurrida y especialmente de lo transcrito, este Tribunal considera que ahora es importante citar parte de la declaración de la menor - víctima, esto es, en lo que interesa para decidir el punto impugnado, siendo esa porción la siguiente: “… ¿Cuántos años tienes? Cuatro (…) Con quién vivís? con mi papi ¿y cómo se llama tu papi? [...] (…) contáme, no sé si me querés contar si has visto algo o te ha pasado algo a ti que no te gustó que te pasara? D me tocó ¿y quién es D? Es amigo de mi mamá (…) y contáme una cosa como es ese D es alto o pequeño? Alto. Y el color de la piel cómo es? Rosado ¿y tiene poco pelo o mucho pelo en la cabeza? Poquito pelo ¿y ocupa lentes o no ocupa lentes? Si (…) A ver contáme como fue que te tocó D que fue lo que hizo?(el menor señalándose los glúteos y el pene explica cómo fue tocado) (…) ¿Cómo se llama ahí donde señalaste? Pene (…) ¿a ver entonces te tocó ahí y te tocó dónde más? En las nalgas (…) ¿Y eso cuantas veces pasó (…)? Muchos ¿muchas veces? Si ¿y en qué lugar fue? Casa de mi mamá ¿casa de tu mamá? Si ¿y tu mamá donde estaba cuando pasó eso? Trabajando (…) ¿y tu con quien estabas cuando eso pasó? Con D ¿me decís que pasaron muchas veces? Si (…) ¿te tocó encima de la ropa o debajo de la ropa? Debajo de la ropa. ¿y eso pasó en la mañana, en la tarde o en la noche? En la noche ¿en la noche? Si (…) Y contáme otra cosa, ¿lo que te hizo D a ti fue bueno o fue malo? Malo ¿Por qué fue malo? Porque él es súper malo ¿Por qué te mintió tu mamá? Porque él dice que no me ha tocado.””””””””

En ese sentido, el Art. 10 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, establece que los derechos y garantías reconocidos a las niñas, niños y adolescentes serán ejercidos por éstos de manera progresiva, tomando en consideración el desarrollo evolutivo de sus facultades, la dirección y orientación apropiada de sus padres o de quien ejerza la representación legal.

Tomando en consideración lo anterior, consta que según el peritaje psicológico, se identifican capacidades verbales parcialmente desarrolladas, es decir, habilidad para comunicar lo que desea pero con dificultad en la pronunciación de algunas palabras y baja tolerancia a la entrevista; sin embargo, el menor habla y mantiene una idea consistente de naturaleza sexual y, a pesar que no reflejó indicadores de afectación emocional, incluso recomienda tratamiento psicológico a fin de prevenir  factores de riesgo en el menor y disminuir la posibilidad que se desarrollen secuelas por dicho evento.

Aunado a lo anterior, se cuenta con el peritaje social que indica que la familia más cercana a la víctima actualmente es su padre, pues éste se separó de la madre de aquél, manifestando en la misma el menor-víctima sentirse bien con su padre y que no quiere regresar a casa de D.

Por otro lado, el padre de la víctima testificó que el menor se le acercó diciéndole que quería jugar como su amigo D, quien le tocaba las nalgas y se las besaba, ante ello, procedió a preguntarle qué más le hacía, respondiéndole el menor que jugaba con su pene haciéndolo bailar y se huelía la mano.

En virtud de lo anterior, este Tribunal no comparte las razones que el sentenciador esgrime para tener por establecido que en el presente caso se configura una situación de duda razonable respecto de la autoría del enjuiciado en el delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR O INCAPAZ CONTINUADA; lo anterior, en vista de que si se evalúa: a)La edad (cuatro años); b)El grado académico; c) El entorno social y familiar (pertenece a una familia desintegrada y mayormente relacionado a su madre); y d) Los factores emocionales presentes en la víctima (entiéndase: capacidades verbales parcialmente desarrolladas, es decir, habilidad para comunicar lo que desea pero con dificultad en la pronunciación de algunas palabras y baja tolerancia a la entrevista); se puede pues, arribar a la conclusión de que la víctima contestó las interrogantes que se le formularon de una manera acorde a las condiciones señaladas, dado que el menor, por ejemplo se advirtió en el Juicio Oral que éste posee un lenguaje verbal escaso o limitado para describir el hecho, pero, manifestó en lo esencial los hechos como acontecieron.

También, el proveído carece de razón suficiente, porque si bien - al tiempo de la realización del Juicio Oral - no existieron elementos, que “externaran de parte del menor una sujeción traumatizante con respecto a su agresor”, pues el mismo peritaje psicológico revela que no se reflejó “indicadores de afectación emocional”, la víctima en su testimonio sí brindó detalles que reflejan un rechazo hacia el imputado, así para ilustrar véase que dijo que: “él es súper malo”, etc.; y, este rechazo no se advierte que sea por motivos ajenos al hecho acusado, como pudieran ser los problemas familiares entre el acusado y la madre de aquél, sino, como se observa, por razones directamente relacionadas a la agresión sexual atribuida;

En ese orden, existe el yerro invocado en los dos recursos, en cuanto a la valoración de la prueba denunciado por las partes requirentes, pues la víctima señala al imputado, como el autor del hecho punible acusado y esta prueba, por el tipo de delito, posee un carácter decisivo, que de haber sido valorado además en conjunto con las pruebas periciales y el testimonio de su padre, el sentido del fallo hubiese variado totalmente.

En ese contexto, se torna imperativo sancionar la sentencia venida en alzada y todo lo que hubiere sido conexo con ésta, con la nulidad absoluta (Art. 346 N° 7 Pn.) y como consecuencia se mandará a reponer, siempre por el mismo Tribunal de Sentencia de Zacatecoluca pero, a fin de garantizar la imparcialidad judicial (Arts. 4 y 66 No. 1 Pr. Pn.) deberá conocer un Juez diferente al que emitió la sentencia impugnada, previa realización de una nueva Audiencia de Vista Pública, como consecuencia del Principio de Inmediación."