PRUEBA DE REFERENCIA

CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y DOCTRINARIAS, SOBRE EL TESTIMONIO DE REFERENCIA, APLICADO AL TENOR DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA

“CONSIDERANDO UNO. El Principio de Libertad Probatoria regulado en el artículo 176 del Código Procesal Penal, permite que los hechos y las circunstancias sobre la existencia del delito y la responsabilidad de la persona acusada se puedan probar no solo con prueba directa, sino con cualquier medio, tal como el mismo código lo regula, es decir también con prueba indirecta.-

Ahora bien, debemos señalar que, la ley no nos dice expresamente qué abarca la prueba “indirecta”, sin embargo, la jurisprudencia, la doctrina nacional y comparada así como la integración normativa nos brindan aportes para establecer algunos parámetros de la misma.

Es así que de la prueba “indirecta” ya el célebre jurista Francesco Carnelluti, nos hace ver su distinción mediante la coincidencia o divergencia existente entre el hecho a probar y el hecho percibido, de tal manera señala que es directa la prueba en la que el juez percibe directamente el hecho a probar, es decir existe una coincidencia entre el hecho a probar y la percepción del juez; en la prueba indirecta el hecho a probar y la percepción del juzgador se separan, pues el hecho que este percibe le sirve únicamente de medio para conocer el hecho que se persigue probar. (La prueba civil, Traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castilo, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1982, Pg. 55). Dentro de la prueba indirecta tenemos: 1- la prueba indiciaria; 2- la prueba circunstancial; y, 3- la prueba de referencia.-”

CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA TESTIMONIAL DE REFERENCIA

“Sin embargo, la utilización de la prueba testimonial de referencia, tiene un carácter excepcional, tal y como se establece en el artículo 220 del Código Procesal Penal, que dice: “…Por regla general no será admisible la práctica de la prueba testimonial de referencia, salvo que esta sea necesaria y confiable…”. Es por todo lo anterior, que este tipo de prueba indirecta debe preferentemente cumplir con ciertos requisitos, entre los que tenemos los siguientes: 1. Que se trate de casos necesarios es decir justificados, 2. Que la prueba sea confiable, es decir que se trate de un testigo de referencia primario (que no sea referencia de otra referencia), sino referencia de la fuente probatoria directa 3. Que a la vez dicha fuente esté identificada o sea que el testigo de referencia diga quien le contó, el nombre de la persona que en concreto le dio la información y 4. Que la prueba de referencia no sea única, que esté corroborada con prueba periférica.

Siguiendo de lleno el carácter excepcional que este medio probatorio posee, se trae a colación algunos pasajes jurisprudenciales, brindados por la Sala de lo Penal:

“[…] a este tipo de testimonio es posible otorgarle excepcionalmente valor, bajo ciertos requisitos, ya que en virtud del Principio de Inmediación, la regla general es que, se limita el contenido de la declaración a lo visto y escuchado de forma personal y sin intermediarios, para no romper ese vínculo que debe existir entre el sujeto que percibe y el objeto de percepción, se deben respetar criterios de admisibilidad y apreciación para la valoración de la prueba de referencia.

[…] En tal sentido, no es admisible cualquier testimonio de referencia, sino que, ante todo, es condición indispensable la imposible concurrencia del testigo directo o presencial. De ahí, su carácter supletorio o subsidiario.

Con base a lo anterior, la simple incomparecencia del testigo presencial o directo, teniendo en cuenta el Principio de Verdad Real, no es suficiente para admitir un testimonio de referencia, es decir, la imposibilidad de no contar con la persona que se constituye como “presencial de los hechos”, debe atender a motivos excepcionales y plenamente justificados en obstáculos determinables y no superables que impidan presentar su declaración en juicio. (Sala de lo Penal; Ref. Jud. 284-CAS-2011 del diecinueve de septiembre de dos mil doce).-

Resulta entonces que el espectador de referencia, es aquel que no ha percibido un acontecimiento por sus propios sentidos sino por lo que otra persona, que sí lo presenció le transmitió; en determinadas circunstancias, puede ser suficiente para quebrantar la presunción de inocencia que acompaña al imputado; a pesar de todo ello, el problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de fiabilidad, credibilidad y veracidad en relación con los hechos que son objeto de enjuiciamiento, ya que una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o como confirmatorios de la propia declaración del testigo directo; y otra, su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario, esto es, como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal, verbigracia del supuesto alegado en el caso sub examine de “Retractación de la víctima o el testigo..”.- aunado a la vitalidad del medio probatorio testimonial en los hechos delictivos de carácter sexual, y específicamente en este en que se vulnera la indemnidad sexual de los menores víctimas.

Es por tanto que al encontrarnos en un escenario en el que se discute la procedencia del testimonio de referencia, en el análisis debe verificarse los aspectos sintetizados de la manera siguiente:

Inicialmente verificar el agotamiento de todas las formas legales para la obtención de la prueba directa, a efecto de validar incorporación de la prueba indirecta, con ese supuesto se rectifica su carácter subsidiario o excepcional, y a la vez se justifica su aparecimiento; verificación de ser una referencia primaria, es decir que sea constatable que la obtención de la referencia se haga sobre la fuente directa de prueba; verificación de la identidad de la fuente directa de prueba, es decir que se constate sin lugar a dudas que la fuente directa ha tenido una percepción inmediata de los hechos y verificar la armonía con medios probatorios periféricos, lo que conlleva matizar la coherencia que tiene con los demás medios probatorios que sustenten la hipótesis de la parte procesal que requiere del medio probatorio referencial.

Visto su carácter y procedencia, es ineludible visualizar la efectividad que la prueba de referencia puede tener dependiendo de la casuística, pues dependerá de las circunstancias del caso en concreto para admitirla o no y su eventual producción y valoración en el juicio, en ese sentido se constituye para los casos que la amerita, en una herramienta para evitar la impunidad, ante el surgimiento de causas posiblemente sorpresivas o conocidas con posterioridad al momento procesal que ordinariamente se tiene para el ofrecimiento probatorio, tal como es alegado por el impetrante en cuestión.”

PROCEDE ANULAR ABSOLUCIÓN, CUANDO EL JUZGADOR HA REALIZADO UNA ERRÓNEA APLICACIÓN DE UN PRECEPTO LEGAL Y UN RECHAZO INDEBIDO DE LA OFERTA PROBATORIA DE TIPO REFERENCIAL

“CONSIDERANDO DOS. Del análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas se tiene:

Es una realidad que se cuestiona el rechazo indebido de medios de prueba de referencia, constituyéndose un defecto en el procedimiento, de los testigos: […], psicóloga perito y agente fiscal respectivamente, por parte del Juez Tercero de Sentencia de esta ciudad, licenciado […].

Sobre la primer testigo de referencia, se ha constatado en el análisis configurado en esta resolución como –Antecedentes- el debido ofrecimiento y admisión en la sede judicial del Juzgado de Instrucción de Soyapango; que dicha persona ha actuado en calidad de perito en la rama de la psicología, y que ha realizado informes psicológicos en la niña **********, por lo que ha tenido información directa sobre la ocurrencia de los eventos de naturaleza sexual, por parte de la niña ofendida, y quien cometió los mismos.

De tal forma si la representación fiscal, solicita la admisión de la testigo perito antes enunciada, como prueba referencia, en la fase incidental de la vista pública, es inoperante mayor análisis, ya que es un medio de prueba que ha superado la fase de la admisión en la etapa de instrucción, que ha sido consignado como elemento probatorio en el auto de apertura a juicio y en consecuencia el Sentenciador debió incorporarla al juicio, recibiéndole declaración, en la oportunidad en que representación fiscal presentara a sus testigos, debiendo el Juzgador inmediar y valorar el testimonio vertido, con la rigurosidad necesaria para alcanzar en esos casos la fiabilidad, credibilidad y veracidad de su declaración.

En tal sentido, sobre la testigo […], no queda mayor duda a este Tribunal de Alzada, que existió un indebido rechazo de tal medio probatorio que previamente ya había sido legalmente admitido, por lo que se verifica un primer defecto del procedimiento, lo que conduce lógicamente haber omitido valoración alguna sobre dicho testimonio, ya que no se le brindo al ente fiscal la oportunidad que legítimamente tenia de producir dicho medio probatorio en audiencia de vista pública y así poseer mayor sustento para la hipótesis de su caso.

Ahora bien, en cuanto a la testigo de referencia […], quien en el presente proceso ha actuado en calidad de Agente Auxiliar Fiscal, que de primera mano obtuvo información de los niños ofendidos, y de la madre de estos, ya que la que recibió las entrevistas, […]; así como al ser la Agente Fiscal, que presento el requerimiento fiscal, […], y oficio donde se les comisiona para actuar en la presente causa penal, en sustitución de cualquier otro fiscal nombrado al respecto; sostenida la idea precedente, es de considerar las circunstancias que llevaron a los actuales representantes del ente fiscal a ofrecer a la profesional referida como testigo de referencia en audiencia de vista pública, por lo que hay que tomar en cuenta lo siguiente:

La retractación de la representante legal de los niños que son víctimas de agresiones sexuales, por supuestas conductas atribuidas a su abuelo paterno […], es una circunstancia especial, la cual no es óbice para detener la persecución penal de un delito de acción pública, en conductas lesivas a la indemnidad sexual y al interés superior del niño, de los menores víctimas; es decir Representación Fiscal, debe avocarse a herramientas especiales para circunstancias especiales, no obstante la solicitud de admisión de testimonios de referencia, que hace al Sentenciador, debe observarse el agotamiento que ha existido para hacer comparecer a la madre y sus menores hijos a los diferentes actos procesales, especialmente al momento del juicio, lo cual ha sido relacionado en esta resolución, en cuanto a lo consignado en el acta de anticipo de prueba, al cual no compareció y actas de fs. 404 y 405, relativas a la ubicación de la señora **********, y el apersonamiento que la agente fiscal de la causa tuvo para que dicha señora compareciera con sus hijos a la audiencia de vista pública, en la cual manifestó su deseo de ya no querer seguir con el proceso penal, esencialmente por que no quería más problemas con la familia, es decir ha quedado identificado el agotamiento de medios formales para su comparecencia, hasta el punto de solicitar el apersonamiento anticipado por la fuerza pública, del cual no se obtuvo resultados positivos.

Si bien en un primer momento el pronunciamiento que el Juez Sentenciador, puede ser formalmente válido a la luz de la preclusión de las etapas procesales, no debe perderse de vista que la figura del testigo de referencia se reviste de un carácter de efectividad, necesariedad y confiabilidad en razón de evitar la impunidad en casos en que surge la imposibilidad de obtener la fuente de prueba directa, por circunstancias que no han podido ser previsibles o predecibles, en ese sentido la decisión del Juzgador de declarar inadmisible el testimonio de referencia de […], solo puede tener sustento, si en la etapa de instrucción, concretamente antes de la celebración de la audiencia preliminar se haya tenido conocimiento de que la representante legal de los menores, se alejaría totalmente del proceso penal, pues hasta ese momento se desconocía su retractación, ya que no debe perderse de vista que tal dimisión se expresa hasta dos días antes de la primer convocatoria para la audiencia de vista pública y que no obstante su reprogramación a la fecha del […], no se logra ubicar a la madre de las menores víctimas, ni tan siquiera el propio día de la vista pública […], en las que se emprendió su búsqueda en los lugares donde desarrolla sus labores diarias, en donde no se obtuvo información de ella, ni en su lugar de residencia, por lo que llegada la celebración del juicio, el ente fiscal hace uso de la vía incidental, para exponer tales situaciones y en consecuencia hace uso de las herramientas de carácter excepcional como la prueba referencial.

Debemos ser enfáticos en que las consideraciones soslayadas, no han sido evaluadas por el Sentenciador, ya que el fundamento de su inadmisibilidad, se encamina a la rigurosidad de las etapas probatorias, inobservando circunstancias particulares del caso concreto, que dan paso a una errada interpretación del art. 220 en relación con el art. 221 nº 3 Pr. Pn., ya que el rechazo de dicha prueba referencial, sin una valoración de requisitos de procedencia de esta prueba excepcional, deviene en no tomar en cuenta la función de efectividad que dicho elemento probatorio posee, ante el supuesto de la retractación de la víctima y la imposibilidad real de su comparecencia, el cual además es un caso taxativamente regulado por el art. 221 nº 3 Pr. Pn., en el que el testimonio de referencia es procedente.

Al establecer que no se verifica un análisis de los requisitos de la solicitud de admisión de la testigo […], nos referimos a que no se examina la notoria justificación de su ofrecimiento, la confiabilidad que puede inferirse al ser una persona que ha obtenido información de fuentes directas del caso, es decir de la propias víctimas, y que puede armonizarse con la periferia de medios probatorios que el caso contiene, en el que se coadyuvan elementos periciales en el ámbito social, psicológico y físico, que arrojan indicios de las conductas lesivas a la indemnidad sexual de los menores, al pleno desarrollo psíquico y físico de los niños ofendidos, lo que no puede sustentarse sino se toma en cuenta un relato fidedigno, verosímil y coherente de los hechos delictivos, que de no ser los ofrecidos como prueba referencial, no pueden ser otros ya que la representante legal por múltiples causas valoradas por ella, ha optado por aislarse del proceso junto con sus hijos, situación en la que fiscalía muy acertadamente y en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, no puede conformarse con la simple retractación, y ha evacuado los instrumentos legales necesarios para la satisfacción de su pretensión procesal y es en ese sentido que se da la razón al fundamento del motivo de apelación invocado en el que relacionada la errónea aplicación de un precepto legal, y que su argumentación es tendiente a señalar un defecto del procedimiento, contenido en un rechazo indebido de la oferta probatoria de tipo referencial, Art. 221 nº 3, en el que previamente se verifica el agotamiento del requisito de procesabilidad para acceder a la vía recursiva, como lo es el reclamo oportuno de su corrección y en esta etapa indicarnos el yerro cometido por el Juez Sentenciador, del Tribunal Tercero de Sentencia de esta ciudad, del cual se ha analizado tal señalamiento, pudiendo constatar que la inconformidad señalada no es una simple inconformidad sino una insatisfacción fundada jurídica y fácticamente, alegada en el momento procesal oportuno, justificando las circunstancias, por las cuales no habían comparecido los testigos para sostener su acusación; así como hizo uso del recurso de revocatoria de la decisión del Juez Sentenciador, en el cual fundamento su desacuerdo de la no admisibilidad de la prueba testimonial de referencia y que por supuesto al mantener la vigencia de la resolución objeto de alzada, se seguiría manteniendo el agravio procesal que ocasiona, ante la desestimación infundada de medios de prueba referenciales, en el que uno de ellos ya había sido previamente admitido pero no fue recibido ni valorado, y el segundo de los testimonios de referencia, en el cual se omitió el examen de excepcionalidad y procedencia que se requieren dependiendo de la casuística, elementos probatorios que al ser suprimidos del acervo probatorio, inciden negativamente en el resultado y decisión que el Juzgador de Sentencia puede obtener.

Por los razonamientos brindados supra, y en atención a las facultades resolutivas otorgadas a los tribunales de segunda instancia en materia penal, reguladas en el art. 475 Pr. Pn. esta Cámara al estimar la existencia del defecto del procedimiento alegado por el impetrante, decide ANULAR la Sentencia Absolutoria de las dieciséis horas del día cuatro de abril de dos mil dieciocho en la que el Juez Tercero de Sentencia, licenciado Juan Antonio Durán Ramírez, resolvió: ABSOLVIENDO de toda responsabilidad penal y civil al procesado […] de la comisión del delito de Agresión sexual en menor e incapaz agravada Arts. 161 y 162 nº 1 Pn, afectando dicha nulidad al acto procesal que origino la misma, es decir a la Audiencia de Vista Pública, por lo que el proceso penal deberá retrotraerse hasta el momento previo a la celebración de la misma y en tal sentido reponerse por otro Tribunal de Sentencia, diferente a los que esta Cámara conoce por su competencia en razón del grado, en la que debidamente se reciba la prueba admitida y se analice la admisibilidad de otras pruebas referenciales de las cuales se solicite su admisibilidad.”