POSESIÓN
Y TENENCIA
CONSIDERACIONES PARA EFECTO DE IMPONER DE
LA PENA JUDICIAL
“Debido a que la competencia del tribunal
que resuelve un recurso está delimitada por aquellos puntos de la decisión
judicial que son tratados en los agravios debidamente expuestos por el
recurrente, de conformidad con el Art. 459 Pr. Pn., es menester delimitar el
thema decidendi.
En este caso, puede notarse que el Licenciado
[…], no crítica la condena decretada a su defendido, cuestiona el razonamiento
judicial para la imposición de la pena en una quantum que considera inadecuado.
Lo anterior lo basa en que su
representado declaró en juicio que el material vegetal que se le encontró era
para autoconsumo.
Delimitado lo anterior corresponde hacer
las siguientes consideraciones:
1.- Determinación judicial de la pena.-
Es la actividad mediante la cual el Juez
competente fija la sanción - o quantum - que se impondrá a una persona
declarada penalmente responsable de un ilícito, dentro de los límites impuestos
por la ley (máximo y mínimo), tomando en consideración el disvalor de acción y
del resultado, la proporcionalidad, la culpabilidad del autor, así como los
criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la pena.
Dicha actividad, se realiza en dos
momentos: la identificación del marco legal aplicable y la individualización de
la sanción [Apl. 186-12-1 (3), Sentencia
Definitiva de las 8:57 horas del 29 de agosto de 2012].
En el primer momento, también denominada
determinación en sentido amplio, se realiza con la participación del Legislador
y el Juzgador, y pretende establecer los límites mínimo y máximo, entre los que
oscilará el quantum. Mientras que el Legislador indica en cada delito una pena
relativamente indeterminada (parte especial), también identifica ciertos casos
donde dichos limites mutarán – sea aumentando, sea disminuyendo – y son en
éstos casos, donde es necesaria la concreción del Juzgador.
En el segundo momento, también denominada
determinación en sentido estricto, es de exclusiva función del Juzgador, quien
atendiendo a las circunstancias objetivas de la conducta y las subjetivas del
imputado, fija el quantum que merece la persona declarada penalmente
responsable por el ilícito cometido [Apl. 32-12-3, Sentencia Definitiva de las
15:56 horas del 22 de marzo de 2012].
En este segundo momento debe considerarse
el art. 63 Pn., en cuanto a que:
“Para la determinación de la pena, en
cada caso, se tendrá especialmente en cuenta:
1)
La extensión del daño y del peligro efectivo provocados;
2)
La calidad de los motivos que la impulsaron el hecho;
3)
La mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho;
4)
Las circunstancias que rodearon al hecho y, en especial, las económicas,
sociales y culturales del autor; y,
5)
Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como
elementos del delito o como circunstancias especiales”.
Debe aclararse que esas circunstancias no
son taxativas, sino ejemplificativas, por cuanto no son las únicas que pueden
considerarse para esa determinación, pudiendo utilizar cualquier otra que
coadyuve establecer la pena adecuada, debiéndose expresar siempre las razones
que amparan la decisión.
Expresar las razones en que se ampara una
resolución, emana del mandato indicado en el art. 144 Pr. Pn., y que, para el
caso de la motivación de la penal, deviene del deber judicial establecido en el
art. 62 inc.
“[A]l dictar sentencia [el Juez] razonará
los motivos que justifican la medida de la sanción impuesta, so pena de
incurrir en responsabilidad” […].
En este segundo momento, es cuando deben
de considerarse los aspectos del caso concreto y personales del sindicado. Para
ello deben tomarse en dos principios: el de culpabilidad y el de lesividad, los
cuales funcionan como dosificadores del quatum penal; así a mayor detrimento
del bien jurídico, aumenta la pena, a menor daño, disminuye la sanción [y
viceversa].
Además, también debe tomarse que - como
se mencionó supra - la dosificación de la sanción también debe responder a
aspectos como el disvalor del acto y de acción, todo medidos con base en
elementos objetivamente determinables, sobre todo a partir de la visión mixta
del injusto. Dicho análisis debe consignarse expresamente en la Sentencia
Definitiva.
En efecto, los principios, condiciones o
circunstancias derivadas de los principios de proporcionalidad, lesividad,
disvalor de acción o de resultado, debe consignarse en el proveído que impone
la pena, mediante la exposición de las razones tomadas en consideración por el
A quo para establecer determinada pena.
Luego, si se impone una pena privativa de
libertad, los motivos considerados por el Sentenciador para ello, deben
consignarse expresamente en la decisión, misma que – en caso de varios
imputados – debe ser individualizada por cada uno de ellos.”
CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES RESPECTO
DE LAS CONDUCTAS AUTORREFERENTES Y SOBRE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL
AUTOCONSUMO DE DROGAS
“a.- En el caso de mérito, existe una
expresión del recurrente en la cual refiere que a su cliente por haber
declarado aceptando los hechos y que la tenencia era para auto consumo debía
aplicarse la pena mínima y remplazársela por trabajo de utilidad pública o
suspenderle la ejecución de la misma de conformidad con los arts. 74 y 77 Pn.
En la verificación de la sentencia,
respecto a que la sustancia era para autoconsumo el sentenciador expresó:
Que se afirmó que el imputado viene
efectuando este autoconsumo desde que tenía veinte años de edad, al respecto la
defensa hace referencia en sus alegaciones finales que se requirió un examen
físico al acusado a fin de determinar la existencia de evidencias sobre ello.
Sobre ello el juez menciona que en el
fallo debe valorarse únicamente la prueba vertida en juicio a través de medios
probatorios legalmente incorporados no sobre intencionalidades o gestiones que
se hayan realizado infructuosas en procedimiento, por esa razón las expresiones
son aisladas, no tienen un sustento probatorio que haya sido evidenciado en
juicio.
En atención a esta afirmación del juez a
quo y a que en la sentencia no consta mayor información al respecto, resulta
pertinente verificar esa situación, y de esa revisión se obtiene que: […].
Lo anterior permite evidenciar que ha
existido la búsqueda de una actividad probatoria por parte de la defensa
tendiente a establecer una conducta autorreferente de su patrocinado, en la
cual el imputado ha sostenido que desde que tenía veinte años es consumidor de
droga.
Se puede advertir que el Juzgado Séptimo
de Instrucción de esta ciudad, autorizó y gestionó su realización, sin que la
misma se pudiese efectuar, desconociéndose las circunstancias específicas del
por qué no se realizó, de manera que no existe en el proceso dato objetivo que
reafirme esa calidad de consumidor referida por el imputado.
Siendo por tal motivo que el juzgado
estimó que no existen elementos probatorios que respaldaran la versión del
imputado respecto a su conducta como consumidor de droga, asimismo como parte
de ello, citó la sentencia […], en la que se hace referencia al tema de la
conducta autorreferente.
Dado lo expresado por el juzgador y lo
expuesto por la defensa resulta pertinente referir que la Sala de lo Constitucional
sobre el tema de las conductas autorreferentes ha expuesto que:
“…., una conducta autorreferente –es
decir sin posibilidad remota de poner en peligro a otros– y de alguien a quien
en su mayoría de edad y conforme a una decisión personal decide afectar su
propio ámbito de salud con relación al consumo de sustancias estupefacientes,
no puede considerarse un hecho relevante a efectos penales, aunque sí con relación
al deber de asistencia médica que el Estado se encuentra obligado a brindarle
para superar su adicción, en particular con relación a las clínicas de
rehabilitación de drogodependientes.” [Sentencia acumulada de
Inconstitucionalidad, de las nueve horas del día dieciséis de noviembre de dos
mil doce, 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007].
De conformidad a la citada sentencia
donde se decreta la constitucionalidad del Art. 34 de la LRARD, se encuentra
que se distingue aquellas conductas que, por su grave riesgo a terceros,
determinan la necesidad de imponer una sanción penal, de aquellas otras que
sólo implican un ejercicio de libertad, aunque resulte perjudicial para el
propio individuo que la realiza.
De conformidad con lo vertido por la Sala
de lo Constitucional los incisos 1° y 2° del Art. 34 LRARD, deben ser
entendidos considerando que la posesión o tenencia para el “auto-consumo”, en
la medida que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la
personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal.
No obstante lo anterior, también se
reflexiona que, más allá de la cantidad de la droga que el sujeto posea, toda
vez que la sustancia o material vegetal esté determinado para efectuar alguna
de las actividades como la siembra o cultivo, procesamiento químico, tráfico u
otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, es acertado que,
luego del desarrollo de la actividad probatoria pertinente, se aplique el
castigo penal de conformidad con los parámetros legales establecidos.
En este sentido la mencionada Sala indica
que:
“
Así, el criterio cuantitativo que se
alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de
tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de
delimitar entre: (i) la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la
posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser
castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta
otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias
relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor.” […].
De conformidad con estos aspectos la Sala
de lo Constitucional considera que el juzgador en oportunidad de su deber de
decisión sobre la aplicación de la consecuencia penal prevista en cualquiera de
los dos primeros incisos del Art. 34 LRARD, deberá verificar y comprobar la
concurrencia de factores que permitan determinar que no se trata de un simple
consumo, y que esa tenencia de droga tiene la aptitud para poder poner en
peligro la salud de terceros.
En
otras palabras según lo vertido, el elemento subjetivo del tipo - de necesaria
comprobación procesal - para la aplicación de cualquiera de las conductas
reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo, el criterio
cuantitativo de la cantidad -más de dos o menos de dos gramos - debe ser
complementado en el análisis judicial con otros aspectos.
Entre estos la Sala de lo Constitucional
menciona:
“(a) el tipo de drogas; (b) grado de
pureza; (c) nocividad –distinción entre drogas “blandas” y drogas “duras”–; (d)
presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g)
ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor;
(i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de
instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la
droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del
procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la
droga.” […].
En el caso bajo estudio, el sentenciador
ha tomado como sustento de su decisión las declaraciones de los agentes captores,
decomiso de droga, experticias de la droga incautada [que determinó su peso,
valor comercial y cantidad de cigarros que podrían manufacturarse], e incluso
la versión dada por el procesado, y como se mencionó supra descartó la
existencia de elementos que corroboraran esa expresión “autoconsumo”.
Como se ha mencionado de lo resuelto y de
la apelación se desprende que lo relativo a la tenencia y posesión de marihuana
por parte del imputado no se encuentra en discusión, sino más bien el propósito
de la misma, y en base a ello es que el defensor solicita se reduzca la pena y
se aplique el reemplazo o la suspensión de la misma.
Sobre este aspecto especifico, el
sentenciados concluyó que el momento en que el procesado es observado y
conforme a su declaración, él estaba a escasa distancia de su casa de
habitación y que el hallazgo de la droga se trataba de treinta y cinco
porciones; denotando que en ese momento no era para su consumo, sino que estas
iban anudadas en bolsitas transparentes y que no se le encontró ningún otro
material para realizar el consumo, es decir, ni papel, ni tampoco algún
cerillos o encendedor, es decir, en ese momento no iba dirigido para su
consumo.
Estas razones le hacen notar que el
aspecto autorreferente no se demostró en juicio y que en el caso particular la
forma peculiar del hallazgo de la droga, de treinta y cinco porciones, se
destaca el ánimo de traficar, por lo que se ha establecido la existencia del
delito como también la participación del acusado, siendo por ello que impuso
una pena ligeramente arriba de la mínima.
b.- De conformidad con lo anterior se
tiene que:
- La jurisprudencia de la Sala de lo
Constitucional sobre la conducta autorreferente en los dos primeros incisos del
Art. 34 LRARD, definen que el juzgador debe verificar y comprobar la
concurrencia de factores que permitan determinar que esa tenencia de droga
tiene la aptitud para poder poner en peligro la salud de terceros, que no se
trata de una simple tenencia para consumo propio.
- El juez sentenciador, pese a una
expresión clara del imputado de ser consumidor y ante la falta de una pericia
toxicológica [que finalmente no se pudo efectuar no obstante estar autorizada]
descartó de manera categórica el autoconsumo, sin profundizar en el análisis
integral de esa aserción con el resto de datos probatorios y elementos y/o
circunstancias específicas que rodean el hallazgo.
En atención a ello, resulta oportuno
indicar que:
Según los elementos de prueba, el
imputado […], fue sorprendido, […].
Éstos le observaron correr sobre el
pasaje cuatro de la mencionada colonia por lo que decidieron seguirlo a pie,
mandándole los comandos verbales, sin que los atendiera, interceptándolo y
requisándolo, […].
Este Tribunal no obstante la afirmación
de […] - quien expresa ser consumidor de droga - no puede considerar que todo
el material vegetal - marihuana - que portaba el imputado al momento de su
detención sea para su autoconsumo, ya que en la afirmación de la defensa se ha
obviado conjugar aspectos relativos al tipo de droga, la distribución de la
misma, circunstancias referentes a su hallazgo y cuestiones relacionadas con la
personalidad de su poseedor, tal y como la sentencia de lo Constitucional ha
previsto.
No resulta razonable admitir que una
persona que fuma marihuana, por el simple hecho de ser un consumidor de la
misma, camine por las calles con una considerable cantidad de ese material
vegetal y distribuido de la manera en la que el imputado la portaba.
En relación a este tema la Sala de lo Penal
ha expresado:
“Para este Tribunal, del conjunto de
deducciones relacionadas en la sentencia, se puede advertir que ciertamente la
Alzada efectuó conclusiones precipitadas, pues no resulta razonable admitir que
una persona que fuma marihuana camine por las calles con una exagerada cantidad
de esa sustancia sólo por el simple hecho de ser un consumidor de la misma;
además, resulta precario afirmar, como lo sostuvo la Cámara, que existe
proporcionalidad entre la sustancia incautada (
La conducta autorreferente descrita por
el imputado debe ser verificada con elementos como la cantidad de la droga incautada,
su calidad, su valor económico, la manera en la que estaba dispuesta, los
ingresos económicos del imputado, entre otros factores que ayudan a aclarar el
verdadero motivo de la tenencia.
En el caso de mérito se puede verificar que
concurren algunos de los criterios contenidos en la sentencia de la Sala de lo
Constitucional relacionada supra, ya que se ha determinado que el material
decomisado al imputado era droga marihuana, considerada como una droga blanda,
la cantidad incautada es superior a
El valor comercial no puede ser
considerado como mínimo, y debe de verificarse la capacidad económica del
imputado, quien ha expresado ser panificador, […], actividad económica que muy
difícilmente permitiría estimar que le podrían generar ganancias para adquirir
con facilidad la cantidad de droga que llevaba consigo en ese instante y para
el destino que éste afirma que la quería - autoconsumo -.
Debe considerarse además que la misma fue
encontrada al imputado en las cercanías de su residencia, en momentos en que éste
corría (sin que se especifique en qué dirección) - aspecto que de acuerdo a las
reglas de la lógica deja entrever un ánimo que busca tratar de ocultarla,
asimismo nos indica que no tendría por qué portar droga en un lugar público
teniendo su residencia cerca, pudiéndola tener en dicho lugar-; la misma fue
encontrada al inculpado distribuidas en treinta y cinco porciones pequeñas, es
decir de manera segmentada, signo característico cuando se busca un fin
ulterior del material vegetal.
Además, se comprobó, por medio del examen
toxicológico, que es consumidor de marihuana; tampoco se le incautó ningún
instrumento o material del que se infiriera que el enjuiciado iba a distribuir
la droga; por último, al momento de la captura, el inculpado se encontraba solo
y no se le decomisó ninguna suma de dinero.
En razón de lo anterior se tiene que la
captura del enjuiciado obedeció a que el agente captor […], expresó haberle
observado una actitud “sospechosa”, al notar su presencia en la zona, opto por
darse a la fuga; el lugar donde se encontraba […], circunstancias que puede
traducirse en un indicador, para poder observar que el sujeto se encontraba en condiciones
que permiten ser proclives para realizar la distribución del material vegetal ilícito
que portaba, mereciendo ello una especial consideración […].
De manera que no puede admitirse la tesis
de que todo ese material vegetal estaba destinado para el consumo del imputado,
no siendo atendible el argumento de las defensa.”
PROCEDE CONFIRMAR CONDENA CUANDO EL
JUZGADOR HA ESTABLECIDO CORRECTAMENTE LOS LÍMITES MÍNIMOS Y MÁXIMOS ENTRE LOS
QUE OSCILA EL QUANTUM PENOLÓGICO
“c.- En relación al quantum específico de
la pena, el juez sentenciador medularmente afirma que:
En cuanto a la existencia del daño y
peligros efectivos provocados se ha determinado que el delito que se conoce
constituye el de Posesión y Tenencia [Art. 34 inciso 2° de la Ley Reguladora de
las Actividades Relativas a las Drogas], debiéndose tomar en cuenta que la
drogadicción es un fenómeno que deteriora la salud física y mental de los
habitantes de la Republica y es un factor criminógeno que atenta contra las
bases económicas, sociales, culturales y políticas.
Los motivos para el cometimiento de dicho
acto, fueron de manera consciente, es decir, el imputado actuó con dolo para
lograr consumar su delito y la impunidad de este; y se concluye que
potencialmente sus motivos son económicos, es decir, que tiene como fin la posibilidad
de lucrarse del producto de la venta de la droga.
El juzgador toma en consideración que “…al momento de la comisión del hecho el
imputado era una persona de treinta y cuatro años de edad…” [Sic], panificador,
considerándose con ello que el imputado tenía el suficiente raciocinio y
conciencia sobre lo ilícito de su actuación.
Con ello denota el juzgador que el
imputado es una persona con la suficiente edad, como para denotar que está
suficientemente instruida para comprender y saber lo ilícito de sus
actuaciones.
Sobre las circunstancias que rodean el
hecho, el juez refiere medularmente el hecho tenido por acreditado y sus
particularidades, indicando que según el relato del agente captor el imputado
ingresó corriendo a uno de los pasajes y al decirle que se detuviera no lo
hizo, por lo que fue interceptado y se le encontró en el bolsillo de la
calzoneta material vegetal, treinta y cinco porciones pequeñas - cada una
dentro de bolsas plásticas transparente anudadas - que se determinó es
marihuana.
Consideró el Tribunal que en el presente
caso no existen situaciones agravantes ni atenuantes que apreciar, por lo que
le impuso la pena de tres años cuatro meses.
Con lo anterior se advierte que el juez
es del criterio que no se trata de una tenencia para autoconsumo, sino para
lucrarse con el material vegetal.
Como puede observarse en el razonamiento
judicial se hace la identificación del marco legal aplicable, cuando menciona
el 34 inciso 2° de la LRARD, y define la individualización de la sanción o
establecimiento del quantum de la pena, estableciendo que es de tres a seis
años; también es evidente que esta tasación se encuentra en la disposición que
contiene el tipo penal que el juez menciona, por lo que este momento para la
determinación de la pena se tiene por colmado.
Se tiene entonces que se establecen los
límites mínimo y máximo, entre los que oscilará el quantum, esto en
concordancia con lo establecido en el art. 62 Inc. 2 Pn., que establece que la
pena no puede sobrepasar esos límites, se mencionan las particularidades del
hecho que se tuvo por acreditado, el modo de actuar del imputado -
voluntariedad de realizar la acción (dolo) -, la capacidad de su discernimiento
sobre lo lícito e ilícito dada su edad, el número de porciones que se le
incautaron, la extensión del daño a la Salud Pública, en fin los aspectos
regulados en el Art. 63 Pn.
Con ello el juzgador, atendiendo a las
circunstancias objetivas de la conducta y las subjetivas del imputado, fijó el
quantum que a su juicio le merecía el imputado declarado penalmente responsable
por el ilícito cometido, siendo esta de tres años cuatro meses, es decir una
pena levemente sobre el límite mínimo y considerablemente abajo del límite máximo.
Lo anterior, y en atención a que no
resulta creíble que las treinta y seis porciones sean para su consumo
individual, en el caso de mérito, no resulta procedente disminuir la penal
hasta el mínimo como pretende la defensa, por lo que a partir de ello – y ante
la imposibilidad de valorar otros elementos – se debe respetar la tendencia
fijada por el Sentenciador en cuanto a imponer un poco más que la pena mínima a
este caso, por lo que, no se acoge el argumento del impetrante.”