POSESIÓN Y TENENCIA
PRESENTACIÓN Y CANTIDAD DE LA DROGA INCAUTADA PERMITEN INFERIR CON BASE EN LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA QUE SUPERA EL MARGEN DEL AUTOCONSUMO
"Esta Sala, producto del estudio del motivo admitido en relación a la
sentencia objeto de impugnación, considera que éste no se configura, con base
en las razones que a continuación se detallan:
El peticionario
alega la existencia de una errónea aplicación del Art. 34 Inc. 2 de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas por la inobservancia del
Art. 3 Pn., fundamentándolo con los argumentos que en lo medular y
textualmente, dicen: "...
no analizó la lesividad del bien jurídico, pues la sola tenencia de una
insignificante cantidad de droga (33.5 y un peso neto devuelto de 33.4 de
mariguana); y el no haberle encontrado al imputado cantidades de dinero; y
observarse que es para consumo del imputado, no ha causado lesión ni ha puesto
en peligro la Salud pública, por tanto no hay justificación para la imposición
de sanción ..."(sic) (la cursiva es de esta Sala).
Además, se dice: "... de conformidad con la Jurisprudencia
Constitucional, dictada por nuestra honorable Corte Suprema de Justicia, (con
referencia 52-20033AC del 01/04/2004) debe existir un ataque directo o puesta
en peligro concreto a bienes fundamentales de tipo individual o social, pues la
responsabilidad penal queda excluida por comportamientos sin resultado dañoso
... la ... Sala de lo Constitucional... ha establecido lnconstitucionalidades
70-2006; 71-2006/ 5-2007, 18-2007 y 19-2007Ac que el criterio cuantitativo que
se desprende de los incisos primero y segundo de la referida norma, debe ser
analizado por el juzgador en la tipicidad ..." (sic) (la cursiva es de este Tribunal).
En atención a lo denunciado por
el impetrante debe retomarse lo dispuesto por el Art. 3 Pn., que dice: "No podrá imponerse pena o medida de seguridad
alguna, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico
protegido por la ley penal" (sic), lo que conlleva que penalmente sólo pueden ser sancionadas aquellas
conductas que supongan un daño o peligro para determinado bien jurídico que el
legislador consideró que debían ser protegidas por medio del derecho penal.
Lo anterior tiene su razón de ser
en el sistema democrático que rige a nuestro país, ya que en éste impera el
principio de la igualdad ante la ley, que implica, desde una perspectiva formal
la legalidad de los delitos y de las penas y desde una consideración material,
la lesividad de los bienes jurídicos; es decir, los delitos han de definirse
desde su lesividad a los bienes jurídicos, ya que ellos surgen desde los
objetivos que justamente busca el sistema de delitos y las penas.
Aunado a lo anterior, el principio de lesividad de
acuerdo al doctrinario y jurisconsulto Eugenio Zaffaroni, que en su libro
Derecho Penal Parte General señala lo que el comentado principio significa: "que ningún derecho puede legitimar una
intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico,
entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno,
individual o colectivo" (sic), con lo que se reitera que sólo se persiguen hechos
que afecten a un bien jurídico.
En ese orden de ideas, se vuelve necesario revisar lo
dicho por la Cámara respecto al encuadramiento del cuadro fáctico acreditado en
el tipo penal y lo relativo a la lesividad del bien jurídico, teniéndose así lo
que en su literalidad, dice: "... se ha dicho en otras resoluciones que la finalidad
de tráfico debe concurrir en cualquiera de las modalidades descritas en el Art.
34 LRARD. ... el simple comportamiento de poseer droga en pequeñas cantidades,
carecería de relevancia jurídico penal, porque no representaría un peligro para
la salud ajena ... el razonamiento del Juez ... puntualiza ... en la prueba
testimonial del agente captor VENR, quien confirma el lugar, día y hora cuando
sucedió el hecho, el acta de detención en flagrancia, el recibo y entrega de
evidencia y el análisis pericial de la sustancia incautada ... se ha demostrado
que el acusado tenía bajo su dominio diecisiete (17) porciones de droga
marihuana, que en su totalidad tenía un peso de 33. 5 gramos, en una
presentación artesanal (pequeños recortes de bolsa plástica transparente
anudados y todas ellas dentro de una bolsa de plástico negro, tipo gabacha), siendo
un solo tipo de sustancia..." (sic) (la cursiva es de esta Sala).
Además, se agrega: "... la atipicidad de la conducta para los consumidores
o adictos dependerá del propósito real (no supuesto o aparente) de su consumo
personal ... el recurrente afirma que el imputado es consumidor ... y que su
posesión responde a esa condición; ello presenta cierta carga probatoria ... el
imputado renunció a su derecho a declarar en el juicio y en su última palabra
se limitó a decir: "le pide una oportunidad de estar con su familia, es el
único hijo que tienen, pide oportunidad para trabajar y ayudar", esa
afirmación no aporta ningún insumo que abone a comprobar la hipótesis de la
defensa en cuanto a la condición de drogodependiente ... tampoco presentó,
ofertó o solicitó ningún tipo de
examen pericial que corroborara periféricamente de forma alguna, que en el
organismo del sindicado se encontraban rasgos del consumo de drogas,
concretamente de marihuana ... el alegato de la defensa en esta instancia, no
es una reiteración de lo expresado en Vista Pública, pues en esa oportunidad
solicitó el cambio de calificación
jurídica ... que le fue concedido ... siendo un argumento novedoso, que no fue
planteado sino hasta esta instancia ... es un aspecto altamente especulativo
... porque ni lo arguyó en audiencia, ni presentó prueba ... " (sic) (la cursiva es de este Tribunal).
Y finalmente, se indica: "... se ubicó una
significativa cantidad de droga en poder del sentenciado, ... Ese quantum ...
sobrepasa lo estimado para el autoconsumo de un individuo y más bien, esas
porciones forman parte del ciclo económico de la droga ... el valor de lo
incautado asciende, en el mercado ilícito y de acuerdo a la misma experticia en
$ 38.19 dólares ... el procesado no ha establecido tener alguna fuente de
ingreso .. Esa forma de portación (en porciones), de acuerdo a las reglas de experiencia,
es como se encuentran las drogas para su venta al menudeo, listas para ser
entregadas individualmente al comprador ... el procesado fue visto
sospechosamente transitando en las calles del Cantón San Sebastián ... en
avanzadas horas de la noche (23:30 horas), considerándose una conducta poco
común ... encontrarse en la vía pública, en horas nocturnas con la cantidad de
droga marihuana ..."(sic) (la cursiva es de esta Sala).
De los
argumentos antes transcritos se determina, tal y como el recurrente sostiene en
su recurso de casación, que la denuncia de una inobservancia al principio de
lesividad radica en que no se consideró
la inexistencia de un perjuicio a la salud pública porque la droga incautada
era para consumo del procesado, situación que ha sido ampliamente abordada en
las consideraciones de la Cámara pues se evidencia un extenso análisis de los elementos del tipo penal de
Posesión y Tenencia del Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, en el que se destaca una estructura lógica de
consideraciones relativas al ánimo de tráfico que se determina en la tenencia
de la droga y consecuentemente las razones por las que no se puede presumir que
la misma se tuviere para su consumo.
La Cámara establece que se ha acreditado la existencia de un decomiso de
droga consistente en 33.5 gramos de marihuana al señor [...] y que de acuerdo a
la experticia físico química se pueden confeccionar setenta y siete
cigarrillos, agregado a ello, la hora y la forma en que se dio dicho hallazgo
de droga; es decir, que el procesado fuera visto sospechosamente transitando en
las calles del [...] a eso de las [...] de la noche, portando en porciones la cantidad de droga antes relacionada, de
igual forma, se indica que la tesis relativa al consumo de la droga se
constituye en un elemento novedoso propuesto por parte de la defensa técnica,
dado que, en el transcurso de las distintas etapas del proceso no fue planteada
tal posibilidad, inclusive se deja ver que al momento de hacer uso de la
defensa material el procesado se limitó a expresar que pedía una oportunidad
para trabajar y ayudar a su familia, pero no manifestó nada sobre el consumo de
droga, aunado a ello, se indica que tampoco existe ningún indicio o prueba que
avale la postura del autoconsumo y por tanto la condición de drogo dependiente,
considerándose además que por la forma en que la droga fue encontrada, con base
en las reglas de la sana crítica se podía inferir que su presentación es la misma
que se advierte en aquéllas que se venden al menudeo y que la cantidad
incautada superaba el margen del autoconsumo.
Adviértase que los elementos a que alude el Ad-quem, permiten -en el caso concreto-inferir una intención distinta de la expuesta por la defensa, lo que resulta consecuente con los hechos acreditados, pues aún y cuando la cantidad incautada no tiene una magnitud alta, las conclusiones del Ad-quem no vulneran el principio de lesividad como lo pretende hacer ver la defensa, porque el tribunal ha dado razones fundadas para colegir que la posesión de la droga no resulta irrelevante para el derecho penal, ello debido a las circunstancias que rodearon el hecho, sólo permiten la estimación de una conducta distinta a la expresada por la defensa.
Aunado a lo manifestado, esta Sala ha emitido
jurisprudencia marcada con la referencia 174-CAS-2010, en la que se dice:
"... el
delito de Posesión y Tenencia, es uno de los que tutelan el bien jurídico de la
salud pública, y que dentro de los elementos del tipo, no se exige una lesión concreta, en virtud de ser considerados como de
peligro abstracto, de riesgo común, en cuanto que la conducta a que atienden se
constituye como un amenazante riesgo para la salud pública, por ende, el
peligro no es un elemento del tipo penal,
sino la razón o motivo que llevó a incriminar dicha acción, por tanto y al ser
un hecho punible formal o de mera actividad, no necesita la demostración de que
se produjo efectivamente la situación de peligro, dado que, éste se presume, y
ello en razón de que los legisladores fijaron la necesidad de penalizar estos
hechos, por la obligación que tiene el Estado en asegurar a los habitantes de
la República el goce de la salud. ...". (sic).
En consecuencia, la sentencia objeto de impugnación goza de validez, ya que
se encuentran las razones por las cuales el bien jurídico de la Salud Pública
ha sido puesto en peligro y por las que no se vuelve posible considerar una
situación de atipicidad por la falta de lesión al citado bien jurídico, esto en
razón de la inexistencia de elementos probatorios que comprobaran
circunstancias de un autoconsumo; por consiguiente, deberá
mantenerse el proveído dictado.