POSESIÓN Y TENENCIA
PROCEDE CONFIRMAR
SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO AL NO HABERSE DEMOSTRADO ÁNIMO DE TRANSFERENCIA A TERCEROS Y ESTABLECERSE EL AUTOCONSUMO
"V.-
Al hacer el estudio correspondiente esta Cámara hace las siguientes
consideraciones: Que el sobreseimiento es una resolución judicial emanada del
órgano competente mediante la cual se pone fin al proceso de forma provisional
o definitiva, sin actuar el “Ius Puniendi” estatal.
Que
nuestra legislación, en el Art. 350 Procesal Penal, consigna que el
sobreseimiento definitivo procede cuando a) Se tiene certeza de la inexistencia del hecho,
inexistencia del delito o falta de participación del imputado en el mismo; b) Imposibilidad
de fundar la acusación y de incorporar nuevos elementos de prueba; c) Exención
de la responsabilidad penal; d) Extinción de la responsabilidad penal; y e) Cosa
juzgada.
El
delito en conocimiento es POSESIÓN
Y TENENCIA, regulado en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, mismo
que tiene como supuesto de hecho, en su inciso primero y segundo: ¨¨¨ Art. 34.- El que sin autorización legal posea o tenga semillas,
hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades
menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con
prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales
urbanos vigentes.
Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos
gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado
con prisión de tres a seis años… ¨¨¨
El Juez A quo al dictar la resolución que nos ocupa, la
fundamenta en resumen considerando: “…se
ha podido determinar que si bien es cierto que los elementos esenciales del
delito se han podido establecer pero hay circunstancias que determinar algunas
causales que excluyen de responsabilidad al imputado como es el peritaje
toxicológico practicado a dicho imputado que dio un resultado positivo es decir
que el es un consumidor de drogas marihuana, asimismo la cantidad decomisada es
de
Establecido que ha sido los puntos
anteriores esta Cámara hace notar, que tal como se mencionó al admitir el
recurso de alzada, el delito en conocimiento es Posesión y Tenencia y no
Tráfico Ilícito, como lo relaciona y fundamenta la representante fiscal,
apelando en el caso de autos del sobreseimiento definitivo dictado a favor del
imputado [...] por el delito de Posesión y Tenencia, obrando como elementos de
prueba los siguientes: Acta de detención, folios 6 del proceso, de
fecha cinco de noviembre del año dos mil dieciséis, en la que consta que a las
cero cuatro horas con cuarenta y cinco minutos, en momentos que el agente
policial [...], en compañía del soldado [...], realizaban patrullaje preventivo
sobre la línea férrea, del caserío El Carrizal, del Cantón El Paraíso, del
Municipio de Jiquilisco, del departamento de Usulután, observaron a un sujeto
que caminaba, quien al ver la presencia policial y militar, aligero el paso y
mostraba bastante nerviosismo y por tener apariencia pandilleril se le mandaron comando verbales que se
detuviera obedeciendo de inmediato y se le da alcance en el vehículo a
pocos metros, , el agente [...] procede a efectuarle un registro, quien viste un
short a cuadros con rayas de color gris, siendo éste de piel morena, estatura
de un metro con sesenta centímetros, y al revisarle la bolsa delantera del lado
derecho de short se le encontró una
bolsa plástica transparente la cual contiene la cantidad de veintitrés
porciones pequeñas de material vegetal en el interior de recortes de bolsas
plásticas transparentes anudadas; hallazgo de droga, que es corroborado con las actas de entrevistas de agentes captores
antes relacionados de folios 10 y 14 del proceso, respectivamente, cuyos
testimonios han sido ofrecido; el Resultado de Análisis practicado por el perito Analista [...], designado por la División
Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil de esta ciudad, quien dictaminó que
la Evidencia No.1, consistente en VEINTITRES (23) porciones pequeñas de
material vegetal, cada uno en el interior de recorte bolsa plástico
transparente anudadas, todas en el interior de una bolsa plástico transparente,
recolectada de la bolsa delantera derecha del short que vestía el imputado, da
como resultando Positivo con Orientación
a Marihuana, con un peso neto de
Al verificar los elementos probatorios antes relacionados y del examen de tipicidad realizado, a fin de determinar si los hechos relacionados se acomodan al tipo penal de POSESIÓN Y TENENCIA, es preciso determinar en primer lugar, que siendo el bien jurídico protegido LA SALUD PÚBLICA es prudente además analizar si la conducta atribuida al procesado obedece a los criterios de antijuricidad y lesividad del dicho bien jurídico, a fin de evitar imputaciones objetivas basadas únicamente en el hecho de que a una persona – sujeto activo- se le encuentre droga en las cantidades expresadas en la norma, conllevando de manera automática a que su conducta se adecue al ilícito establecido en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y que por tal razón, esa posesión o tenencia lesione materialmente dicho bien jurídico protegido, sin antes revisar si las circunstancias que rodean al hecho pueda adecuarse más que a una conducta delictiva, a un simple hecho adictivo que no requiera de una sanción penal en relación a su mínima cantidad, como ya lo ha expresado en diversa resoluciones la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia. En ese orden de ideas, podemos sostener que para realizar la subsunción del hecho acaecido a la conducta regulada por nuestro ordenamiento jurídico, se debe considerar entre otros aspectos las circunstancias particulares de cada caso, como bien lo señala la representante fiscal, no obstante se observa que en el proceso en estudio únicamente se tiene como dato objetivo la posesión y tenencia de la droga, es decir, que al realizarle requisa personal al imputado se le encontró en la bolsa delantera del lado derecho de short, una bolsa plástica transparente la cual contenía la cantidad de veintitrés porciones pequeñas de material vegetal en el interior de recortes de bolsas plásticas transparentes anudadas, la cual dio positiva a marihuana, no habiendo otro elemento periférico como otros tipos de sustancias, cantidades de dinero, materiales relacionados, forma del hallazgo, o que el imputado tenia una ruta trazada con dicho propósito, acciones que lesionarían el bien jurídico – Salud Pública- como lo quiere hacer ver la ente fiscal, al afirmar en su recurso de alzada que “…Fiscalía considera que producto de la investigación realizada, el imputado [...], tenía una ruta trazada para llevar a cabo el transporte de la Droga, no siendo necesario utilizar un medio de transporte para culminar el desplazamiento de la droga, sino que el imputado utilizo su propio cuerpo, para llevar a cabo actividades propias del narcotráfico.”, puesto que dichas aseveraciones no ha sido acreditada, circunstancia que per se, no puede llevar a inferir que por habérsele encontrado desplazándose por la calle esta sea con fin de cometer su tráfico, constando además en el acta de captura que este obedeció de inmediato a los comandos verbales de detenerse. Aunado a lo anterior es preciso destacar que se cuenta con el examen toxicológico practicado al procesado agregado a folios 40 del proceso en el que consta en su resultado positivo a matabolitos de cannabidoides, de lo que se infiere que es consumidor de la misma.-
Consecuentemente,
esta Cámara comparte la decisión del
Juez A quo de Sobreseer Definitivamente al procesado [...] por el delito
de Posesión y Tenencia, aun cuando el fundamento de dicha resolución es escueto
pero apropiado en lo medular, no obstante hace notar que dicho sobreseimiento
fue fundamentado en el numeral 3 del Art. 350 del Código Procesal Penal, no
compartiendo este Tribunal dicho criterio, por considerar que estamos ante una
conducta autorreferente que no llega a lesionar el bien jurídico protegido, y
no una exención de la responsabilidad penal, siendo lo procedente Sobreseer con
base al numeral primero de dicho artículo, al no existir el elemento configurativo de la
antijuricidad material, puesto que tal
como lo ha expresado la Honorable Sala de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en la sentencia 207C-2015, 30-C-2016, 101-C-2015 entre otras, no
existe violación o no puede verse afectado materialmente el principio de
lesividad del bien jurídico regulado en el Art. 3 Pn., que establece que no
podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna si la acción u omisión no
lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal; pues si
bien existe un choque entre la acción del imputado respecto a la norma jurídica
establecida en el Art. 34 Inc.2º. de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, dado que poseer el imputado en la bolsa delantera del lado derecho de
short, una bolsa plástica transparente
la cual contenía la cantidad de veintitrés porciones pequeñas de material
vegetal en el interior de recortes de bolsas plásticas transparentes anudadas, con
un peso neto de 19.7 gramos, cuyo valor
económico es de $22.46 y se pueden confeccionar aproximadamente treinta y nueve
cigarrillos, no esta justificado ni
autorizado normativamente, tal acción es puramente formal –antijuricidad
formal-, puesto que al verificar la teoría fáctica del hecho, la conducta del
procesado pese a lo manifestado por la representante fiscal, no produce una
lesión real o puesta en peligro para la Salud Pública de la sociedad,
-antijuricidad material-; lo que lleva a este Tribunal a concluir que no
constituye delito, estimando
que el comportamiento del encausado se ha desarrollado dentro del ámbito de la
autodeterminación, al ser consumidor según examen toxicológico que le fue
practicado; aunado al hecho que la ente
fiscal no demostró por ningún medio de
prueba que esas veintitrés porciones de
material vegetal marihuana hayan tenido por objetivo pasar al comercio lo cual
acarrearía la lesión al bien jurídico protegido de la salud pública, pues esa
acción de desvalor supondría un peligro inminente
para terceros. Sin embargo, al distar
los hechos relacionados con una conducta que dañe la salud pública, por considerarse
ser para autoconsumo y de acuerdo a los elementos de prueba recabados los
cuales no demuestran el animo de transferencia a terceros por parte del procesado,
es procedente confirmar el Sobreseimiento Definitivo de conformidad al
No.1 del Art.