APROPIACIÓN O RETENCIÓN INDEBIDAS
TIPO PENAL SE ACREDITA CUANDO AGENTE POLICIAL ASUME EL DEBER DE CUIDO Y LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR O ENTREGAR EVIDENCIAS A LAS AUTORIDADES COMPETENTES
“c.- Luego
de examinado el agravio sugerido por el reclamante, se infiere que al referir
la errónea aplicación del artículo 325 del Código Penal - sobre lo cual se ha
indicado lleva la razón -, tiene como trasfondo que se defina la correcta calificación
jurídica de los hechos tenidos por acreditados por el juzgador, ya que a su
parecer la conducta atribuida no se adecua al delito de Peculado como lo afirma
el A quo.
Dado
que del marco fáctico y de los hechos tenidos por acreditados por el
sentenciador no se ha logrado advertir que se colmen los elementos objetivos y
subjetivos del tipo penal de Peculado, resulta pertinente traer a colación el
principio consistente en que "el juez conoce el derecho" [iura novit
curia], por lo que resulta procedente hacer una análisis sobre los hechos.
Se
puede advertir en la presente causa que:
En el
presente caso, como se dijo antes, se ha tenido por acreditado - hecho probado
- que el agente policial […] había asumido la responsabilidad del
almacenamiento y custodia del dinero, desconociéndose el por qué, como también
por qué la parte fiscal le había delegado ello, no obstante el mandato legal le
atribuye a dicha representación esa función.
Todo
ello revela irregularidades de tipo administrativo entre la Policía Nacional
Civil y la Fiscalía General de la República, que no compete a esta Cámara
dirimirlas pero si mencionarlas como contexto a los hechos atribuidos al
imputado, que originalmente han sido calificados por la representación fiscal
como Apropiación o Retención Indebidas.
En ese
sentido se tiene que la calificación jurídica originalmente propuesta por la
representación fiscal en su dictamen de acusación […], fue la contendida en art.
217 Pn. que se lee:
“El que
teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble ajena por un título que
produzca obligación de entregar o devolver la cosa o su valor, se apropiare de
ella o no la entregare o restituyere a su debido tiempo en perjuicio de otro,
será sancionado con prisión de dos a cuatro años.”.
La
conducta típica descrita en la ley se encuentra regulada de forma alternativa:
apropiarse del objeto material, o no entregarlo o restituirlo a su debido
tiempo.
Tal
como se advierte en la norma citada, el delito solamente puede ser cometido por
quien tenga el objeto en su poder [posesión que en su principio no tiene una base
ilícita] bajo un título que le obligue a restituirlo (devolverlo). En ese
sentido, el objeto debe encontrarse previamente en conservación o custodia del
sujeto activo.
Cuando
el art. 217 Pn. alude a un “título”, no necesariamente se está refiriendo a que
el mismo deberá ser un documento por escrito. Éste es la causa o hecho que
posibilita el surgimiento del derecho u obligación, la justificación jurídica
en virtud del cual se sustenta el desplazamiento patrimonial y la consecuente
restitución del mismo.
Estos
pueden ser el depósito, la comisión, la administración, etc. Asimismo, la
posesión por parte del sujeto activo es de forma completamente legal (lo tiene
en depósito, custodia, es el administrador, etc.), pero posteriormente se
apodera de la cosa, no devolviéndola a su legítimo propietario, aprovechándose
de la situación jurídica existente.
Por
ello es que para ser sujeto activo del mismo, es necesario que en la persona
concurran dos circunstancias:
Que
tenga el objeto material bajo su poder o custodia;
Que
tenga la obligación de devolver el objeto ajeno, que es el objeto material, o bien su valor
comercial o pactado; y
Que lo
tenga por un título constituido de una manera lícita.
Al
hablar de apropiación deben ejercerse actos que permitan observar la
disposición de apropiarse del o de los objetos, realizando actos que supongan
el apoderamiento de la propiedad de la cosa, de modo que ya no la entregue o
restituya en el momento en que está obligado.
En el
caso de mérito como se ha mencionado ya varias veces, el agente policial […],
no tiene como parte de sus funciones legales el ser depositario o guardador de
evidencias, pero en la medida que las recibió y optó por resguardarlas, asumió
responsabilidad respecto de las mismas y por ende, el deber de cuidado sobre
ellas y el de restituirlas o entregarlas a las autoridades competentes que se
las requirieran como parte del desarrollo del proceso penal que se tramitaba en
contra de […].
Claro
está que al verificarse el faltante de mil trescientos cuarenta y cinco
dólares, se inició una investigación, que ha concluido con el juicio y
sentencia que ahora se conocen, en la que a través de diferentes testimonios el
juez […] ha tenido como hecho acreditado que el procesado […], se apropió de
dicho monto, conclusión sobre la cual, en la apelación no se evidencia ningún
cuestionamiento crítico al respecto, por lo que no se puede deducir una
contención en dicho contexto, quedando como acreditada esa inferencia judicial.
De ello
se tiene entonces que:
[…],
tenía bajo su poder y resguardo los mil trescientos cuarenta y cinco dólares,
producto del hallazgo de evidencia en un caso de Droga, de manera licita y
voluntaria;
Éste
tenía la obligación de estregar esta evidencia a las autoridades
correspondientes, sus superiores dentro de la institución policial y/o la
representación fiscal; y
No
restituyó la evidencia en el momento en que se le requirió, delimitándose que
se la apropió para gastos de índole personal.
Éstos elementos
claramente corresponde a los elementos integrantes del tipo penal de
Apropiación o Retención Indebidas, art. 217 Pn., por lo que se determina que la
calificación jurídica adecuada a los hechos atribuidos al imputado […], y tenidos por acreditados por el juez
sentenciador es ésta.
En esa
línea se determina que la acción que se atribuye al procesado […], se subsume
en el delito de Apropiación o Retención Indebidas.”
PROCEDE SUSTITUIR SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA EN CUANTO A LA MODIFICACIÓN JURÍDICA Y
LA IMPOSICIÓN DE LA PENA
“a.- Como
consecuencia de haberse estimado que efectivamente como afirma el procesado en
su apelación existió una errónea interpretación y aplicación del art. 325 Pn., pues
los hechos no corresponden al delito de Peculado sino al de Apropiación o
Retención Indebidas, corresponde plantear la modificación de la calificación
jurídica de los hechos acusados y tenidos por acreditados, y consecuentemente
la pena impuesta en proporción con el nivel de tasación sancionatoria que
corresponde al delito, a fin de establecer una relación de razonabilidad entre
el disvalor de la conducta y su sanción.
b.- La
determinación judicial de la pena, es la actividad mediante la cual el Juez
competente fija la sanción -o quantum- que se impondrá a una persona declarada
penalmente responsable de un ilícito, dentro de los límites impuestos por la
ley (máximo y mínimo), tomando en consideración el desvalor de la acción, del
resultado, la proporcionalidad, la culpabilidad del autor, así como los
criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la pena.
Dicha
actividad, se realiza en dos momentos: la identificación del marco legal
aplicable y la individualización de la sanción.
El
primer momento - determinación en sentido amplio - se realiza con la
participación del Legislador y el Juzgador, y pretende determinar los límites
mínimo y máximo, entre los que oscilará el quantum. Mientras que el Legislador
indica en cada delito una pena relativamente indeterminada (parte especial),
también identifica ciertos casos donde dichos limites mutarán - sea aumentando,
sea disminuyendo - y son en éstos casos, donde es necesaria la concreción del
Juzgador.
Sobre
el particular, el art. 62 inc. 2 Pn. indica que:
“El
juez fijará la medida de la pena que debe imponerse, sin pasar de los límites
mínimo y máximo establecidos por la ley para cada delito […].
En el
segundo momento, también denominada determinación en sentido estricto, es de
exclusiva función del Juzgador, quien atendiendo a las circunstancias objetivas
de la conducta y las subjetivas del imputado, fija el quantum que merece la
persona declarada penalmente responsable por el ilícito cometido.
En este
segundo momento debe considerarse el sentido del art. 63 Pn., circunstancias
que no son taxativas, sino ejemplificativas, no son las únicas que pueden considerarse
para esa determinación, pudiendo utilizar cualquier otra que coadyuve
establecer la pena, expresando siempre las razones que amparan su decisión.
Expresar
las razones en que se ampara una resolución, emana del mandato indicado en el
art. 144 Pr. Pn., no siendo aceptable bajo ninguna circunstancia que la
determinación de la pena quede al arbitrio del juez, y para el caso de la
motivación de la sanción penal, deviene del deber judicial establecido en el
art. 62 inc.
“(…) al
dictar sentencia [el Juez] razonará los motivos que justifican la medida de la
sanción impuesta, so pena de incurrir en responsabilidad” (resaltado suplido).
c.- Sobre
el particular, el ya citado art. 217 Pn., indica que la penalidad a imponer
para el caso de Apropiación o Retención Indebidas oscila entre los dos a cuatro
años de prisión.
El juez
sentenciador tomó como base la penalidad del delito cuya calificación estimó
que se adecuaba a los hechos, Peculado, en su primera modalidad, art. 325 Inc.
2°, de seis a ocho años de prisión, y tomando en cuenta la proporcionalidad,
lesividad, disvalor de acción y su resultado según consta en la sentencia se
decantó por imponer una penalidad de seis años de prisión, es decir la sanción mínima
[pág. 469 vto.-470].
En
atención a que ya existe una consecuencia jurídico penal en la que se ha
delimitado un quantum, sobre la que a excepción de la crítica de errónea
aplicación de un precepto legal [art. 325 Pn.], de donde se infiere que debió
aplicarse otra calificación jurídica a los hechos acreditados, no se ha emitido
ningún razonamiento en su contra, por lo que esa tasación y consideración
respecto a la misma se mantiene incólume, por lo que el baremo que se realizara
por esta Cámara partirá del ya efectuado por el sentenciador, quien consideró
procedente la pena mínima para el supuesto que estimó acreditado.
De
acuerdo a la calificación definitiva del delito, los hechos fueron subsumidos
por esta Cámara en el ilícito de Apropiación o Retención Indebidas, que como se
ha dicho tiene una penalidad que oscila entre los dos a cuatro años de prisión.
Delito
que, por sí mismo es considerado grave, en atención a que la sanción máxima en
abstracto supera, en sus límites mínimo y máximo, los tres años de prisión
[art. 18 Pn.], sin embargo este límite es sobrepaso por poco [un año].
Así
mismo, de la forma cómo se desarrolló la acción y la manera en que se dijo por
los testigos [y se tuvo por establecido en juicio], reaccionó el imputado
cuando los otros agentes policiales le solicitaron la restitución del dinero y
al no encontrarse completó le cuestionaron sobre el mismo [este reconoció
haberlo gastado], podemos afirmar que no existe mayor extensión del peligro
provocado por la conducta, más allá de la dificultad investigativa y procesal
que pueda haber provocado.
En
atención a estas razones y al tenerse las bandas mínimas y máximas de pena a
imponer para el delito de Apropiación o Retención Indebidas de dos a cuatro años
de prisión, adecuándose la pena mínima deducida por el sentenciador, se
determina que la penalidad correspondiente al imputado es de dos años de
prisión.
Por lo
que se modificará la pena de prisión impuesta al imputado en los términos antes
expuestos.
d.- En
ese entendido, al haberse modificado la calificación jurídica del delito y la
pena, y siendo que el artículo 418 inc. 8° Pr. Pn., obliga a analizar la
conveniencia de conceder ya sea un reemplazo de la pena de prisión por el
cumplimiento de jornadas de trabajo de utilidad pública o la suspensión condicional
de la ejecución de la pena, procedería analizar las circunstancias personales
del imputado para determinar la concesión de alguna de éstas, sin embargo,
sobre ello debe decirse que:
De
acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, si los impetrantes no han
formulado de manera clara una petición al respecto - como ocurre en la presente
apelación -, no procede hacerse de oficio, en tanto a criterio de dicho
Tribunal se estaría incurriendo en un exceso de las facultades resolutivas de
la Cámara [ver Sentencia de las ocho horas veinte minutos del ocho de marzo de
dos mil diecisiete, referencia 295C2016, pág. 16-17].
En la
misma sentencia la Sala de lo Penal señala que:
“Por
otra parte, aunque la decisión de suspender la ejecución de la pena por este delito,
solo ha beneficiado al imputado y por eso no cabría hablar de reforma en
perjuicio (Art. 460 CPP), si resulta insoslayable referirse al tema dela [Sic]
competencia de los tribunales de alzada; y es que la Cámara actuó fuera de los
límites de competencia previamente fijados en la ley, pues además de que
resolvió sobre lo no pedido, su pronunciamiento no tiene relación con algún
error u omisión que haya sido advertido de oficio durante el estudio del caso,
lo cual si le era permitido siempre dentro de los límites que le franquea la
ley (Arts. 460, 476, 477 CPP)”. [Sic].
En esa
tesitura se determina que no resulta procedente para este tribunal pronunciarse
sobre la concesión del reemplazo de la pena de prisión por el cumplimiento de
jornadas de trabajo de utilidad pública o la suspensión condicional de la
ejecución de la pena, ya que de conformidad al criterio de la Sala de lo Penal
no se garantizaría a las partes su discusión en audiencia tanto lo relativo a
la legalidad de su procedencia como a las condiciones en que se aplicaría. Por
lo que no se emitirá pronunciamiento alguno al respecto.”