PECULADO
CONSIDERACIONES
NORMATIVAS Y DOCTRINARIAS SOBRE EL DELITO TIPO
“1.- En
este apartado el apelante sostiene que el juez afirmó que al hacer el
correspondiente juicio de tipicidad sobre la conducta, tuvo a bien calificar
los hechos como peculado.
Este
cambio de calificación del delito sostiene fue hecho de forma arbitraria por el
juez […], sin advertir tal situación al iniciar la audiencia, concluye esta con
el saldo apuntando, considerando que con esa actitud se le ha violentado una
garantía fundamental, como es la del Debido Proceso o de Audiencia, la cual se
convierte en una garantía cuando éste derecho se concretiza en el trámite
sancionatorio; tal garantía se recoge en el art. 11 Cn., cuando se refiere a
que una persona tiene derecho de ser sometido a un juicio con arreglo a las
leyes; es decir, que no estamos frente a cualquier juicio, sino a un juicio en
el que se observan rigurosamente los estatutos contenidos en la ley, es decir,
la constitución y sus normas secundarias; siendo que el funcionario se
encuentra sometido a su cumplimiento irrestricto según lo dispone el inciso
final del art.86 Cn., lo cual fue inobservado por el Juez Sentenciador.
Como se
ha sostenido por la Honorable Sala de lo Constitucional, el derecho de audiencia
es un derecho de contenido procesal y que además existe violación a éste,
cuando el afectado no ha tenido la oportunidad real de defensa privándole de un
derecho (en este caso, el de su libertad ambulatoria) sin el correspondiente
procedimiento en el que no se ha cumplido las formalidades esenciales
establecidas en las leyes que desarrollan el derecho de audiencia; así mismo
ese Honorable Tribunal afirma, que el incumplimiento de una formalidad
esencial, cuya inobservancia pueda incidir negativa y gravemente en las
oportunidades de ejercer el derecho de audiencia por parte del afectado
adquiere connotación constitucional y por tanto deviene en violación a la norma
constitucional.
2.- En
atención a lo expresado por el apelante se advierte que plantea inobservancia a
las reglas relativas a la congruencia, afirmando que no se podrán dar por
acreditados otros hechos que los descritos en la acusación y admitidos en el
auto de apertura a juicio.
Junto
con ello menciona los arts. 385, 395 y 400 N° 9
Pr. Pn., solicitando que al verificar la omisión de la advertencia sobre
el posible cambio de calificación jurídica del delito se revoque la sentencia y
se ordene su inmediata libertad.
Dado el
planteamiento del peticionario se advierte que:
El
tribunal de sentencia no está limitado a pronunciarse sobre la subsunción del
sustrato fáctico a la calificación jurídica propuesta por fiscalía; sino que,
en aplicación del principio iura novit curia [aforismo latino, que significa
literalmente "el juez conoce el derecho"], y sobre la base de los
arts. 385 y 397 inciso 2° Pr. Pn., puede verificar y analizar si a esa conducta
le corresponde otra calificación jurídica, permitiéndosele al sentenciador dar
una calificación jurídica distinta al hecho acusado.
En
relación a ello, debe tenerse en cuenta que ese cambio de calificación debe
versar única y exclusivamente sobre la base fáctica, sobre los hechos plasmados
en la acusación y el auto de apertura a juicio, y en la sentencia no se podrán
dar por acreditados otros hechos o circunstancias que los descritos en la
acusación y auto de apertura a juicio.
En este
aspecto, para no vulnerar los derechos y garantías del procesado, consagrados
en el proceso constitucionalmente configurado, específicamente el principio de
congruencia, debe respetarse el contenido del art. 385 Pr. Pn., que regula que
el juez que preside advertirá a las partes sobre la posible modificación
esencial de la calificación jurídica; caso en el cual se podrá solicitar la
suspensión de la audiencia.
El
cuestionamiento del apelante estriba específicamente en que a su criterio el
cambio de calificación jurídica fue hecho de forma arbitraria por el juez […],
sin la respectiva advertencia.
Dado el
argumento del imputado - apelante -, se examina el acta de vista pública […].
- El
juzgador modificó la calificación jurídica del delito de Apropiación o
Retención Indebida, en perjuicio de La Administración de Justicia, dilucidando
que los hechos en conocimiento eran constitutivos de un Peculado.
Con lo
anterior se evidencia que la formulación hecha por el peticionario, consistente
en que no se advirtió el posible cambio de la calificación jurídica, no se
corresponde con lo asentado en el acta de vista pública, pues en la misma se
determina claramente que el juez, sobre la base de lo dispuesto en el art. 385 Pr.
Pn., advirtió el posible cambio de calificación a Peculado, ello apegado además
al art. 397 inciso 2 del mismo código.
En
atención a ello no se observa la omisión de la advertencia para el cambio de
calificación jurídica del delito, por lo que no se puede acceder a lo
solicitado por el peticionario.
B.-
Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal.-
1.- El
peticionario cita textualmente los arts. 325 Pn., y 469 Pr. Pn., y transcribe
diversos párrafos de la resolución impugnada, para afirmar que se pretendió
explicar la diferencia conceptual de los servidores Públicos a los que se
refiere el art. 39 Pn., y que con cuya explicación llegó a la conclusión que
los miembros de la Policía Nacional Civil son agentes de autoridad y que la
diferencia entre el funcionario y el empleado público en lo esencial, es que el
segundo ejecuta lo que el primero ha acordado que se haga en virtud de su
capacidad de decisión.
Se
llega a la conclusión de que es un agente de autoridad, porque se desempeñaba
como agente de la P.N.C desde el 5 de octubre del 2000 y por tanto, se enmarca
en la figura activa del delito de peculado.
Refiere
el impetrante que debe analizarse el sujeto
activo, sobre lo cual manifiesta que es el funcionario o empleado
público o el encargado de un servicio público.
Para
los efectos penales, el art. 39 Pn., considera a quienes se refiere el art. 325
Pn., excluyendo de esa disposición al agente de autoridad en razón de que su
función Constitucional es la Seguridad Pública (la de la P.N.C) y no
administrar, recaudar, custodiar o vender, por tanto, no puede el señor Juez,
como lo ha hecho, incluir en la descripción del tipo penal al agente de
autoridad.
Luego
el apelante hace referencia a quien tiene calidad de víctima o cual es el bien
jurídico que el art. 325 Pn., tutelado.
Dice el
Señor Juez; que el dinero al que se refiere la presente causa adquiere su
naturaleza pública desde que el agente de autoridad lo recibe con destino a la
administración y por ende los efectos son públicos desde que la administración
tiene un derecho expectante sobre ellos.
Con ese
razonamiento le surge un ejemplo, que de acuerdo al pensar del juez, también
resultaría peculado; veamos: si al final de un ejercicio fiscal, en su
declaración patrimonial (auto declaración) hay un excedente de un mil
trecientos cuarenta y cinco dólares a favor de la Administración Tributaria y
no lo paga; resulta que la administración tenía un derecho expectante que
habría de recibir ese dinero y como no se hizo el pago, no obstante el reclamo
correspondiente, estaría incurriendo en peculado.
El
dinero que se atribuye que se apropió, pertenece a un señor de nombre […]; a
esta fecha o a la fecha de celebración de la vista pública ignoramos si dicho
señor fue absuelto de los cargos que se le imputaban y por tanto le surgiría el
derecho a reclamar los objetos lícitos que le fueron incautados dentro de ello
el dinero; entonces resulta que el sería la víctima y el bien jurídico tutelado
“el patrimonio”; por lo que de conformidad al art. 3 Pn., que contiene el
principio de Lesividad el cual expresamente establece que no se impondrá pena
alguna, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico
protegido por la ley penal y a efecto del encaje del agente de autoridad en el
delito de peculado, su accionar es violatoria del principio de Legalidad
contemplada en el art. 1 Pn., especialmente en la aplicación analógica de forma
tácita que ha hecho en cuanto al sujeto activo del delito de peculado.
Por
tanto, de conformidad al art. 460 Pr. Pn., la presente sentencia no podrá
reformarse más que solamente en lo que pueda favorecerle.
Luego
el impetrante hace referencia al “Proceso de Desformalización recursiva”
siguiendo los pronunciamientos de la Jurisprudencia Internacional, los cuales
se han flexibilizado en cuanto a su admisibilidad, posibilitando un examen
integral del fallo de 1ª instancia.
2.- En
atención a lo expresado por el apelante se advierte que plantea la errónea
aplicación del art. 325 Pn., en su vertiente subjetiva y objetiva.
a.- Como
parte del análisis de la presente causa se considera atinado enunciar cuales
son los hechos atribuidos al imputado, así en la sentencia […] se observa que
la acción atribuida al […].
Luego
el juzgador hace una breve exposición sobre el delito de Apropiación o
Retención Indebidas, Art. 217 del Código Penal, y menciona que el acusado […],
como se demostró en juicio, es agente de la Policía Nacional Civil, desde el
cinco de octubre del dos mil, destacado en el Departamento de Investigaciones
de San Marcos; […], recibió debidamente embalada y sellada la evidencia dos,
consistente en Mil cuatrocientos cuarenta y cinco dólares de los Estados Unidos
de América, la cual estuvo en todo momento bajo su custodia, y cuando le fue
requerida no la pudo devolver, pues como se acredito enjuicio, este se había
gastado mil trescientos cuarenta y cinco dólares.
Junto
con ello el apelante expresa que:
“De
conformidad al art. 39 del código penal, el agente CAH, está comprendido a
partir de una interpretación auténtica, como agente de autoridad, que presta un
servicio público retribuido.” [Sic].
Como consecuencia de ello analiza el delito de
Peculado, art. 325 Pn., y concluye en la modificación de la calificación
jurídica originalmente propuesta por la representación fiscal, condenando al
imputado por el delito antes referido a la pena de seis años de prisión [pena
mínima según la regla que aplicó].
b.-
Para determinar las afirmaciones del impetrante, habrá de poner en relieve el
delito por el cual ha sido procesado el sindicado y apelante […].
El
artículo 325 del Código Penal, se lee:
“El
funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se
apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o
municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o
venta estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a
que se cometiere el hecho será sancionado con pena de prisión de acuerdo a las
reglas siguientes:
Si el peculado
fuere hasta cien mil colones, la sanción será de seis a ocho años.
Cuando
fuere superior a cien mil colones pero inferior o igual a quinientos mil
colones, la sanción será prisión de ocho a diez años.
Si el
peculado fuere superior a quinientos mil colones, la sanción será prisión de
doce a quince años.” [Sic].
Por su
ubicación el Código Penal se define como un delito en contra de la
administración pública.
Se
trata de un ilícito, en el cual se exige una condición particular en el sujeto
activo, pues debe tener la calidad de funcionario o empleado público, con una
función de administración, recaudación, custodia o venta de patrimonio estatal
o municipal, asimismo, la calificación jurídica del hecho también dependerá de
la delimitación de la clase de bien jurídico afectado.
De esta
disposición legal se pueden extraer los elementos objetivos y subjetivos
siguientes:
i.- Objetivos:
- En
primer lugar nos encontramos con un requisito previo el cual consiste en que
exista un acto legal otorgándole al funcionario, empleado público o el
encargado de un servicio público, la administración, recaudación, custodia o
venta, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble
de la que estuviere encargado en virtud de su función o empleo, y que con pleno
conocimiento de ello se apropiare de ella o permitiere su apropiación;
- La
conducta típica: consiste en apropiarse de los objetos materiales o dar ocasión
para que se cometiere el hecho, lo cual es igual a consentir que otro se
apropiare, es decir, que puede existir en este delito una conducta activa y
otra omisiva;
-
Objeto material: cualquier cosa mueble que tenga valor económico, las cuales
han de pertenecer a la administración pública, siendo indiferente aspectos de
ésta y han de estar destinadas, de algún modo a fines públicos, adquiriendo la
naturaleza pública desde que el funcionario, empleado público o el encargado de
un servicio público, legitimado, lo recibe con destino a la
administración;
ii.- Elementos
Subjetivos:
- El
sujeto activo es un funcionario, empleado público o el encargado de un servicio
público;
- El
dolo, este tipo penal es de exclusiva comisión con dolo tanto en la conducta
activa como en la omisiva, así mismo el dolo está conformado por el elemento
conocimiento y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo; con
respecto a la consumación de este tipo penal, se produce en el momento en que
se realiza la apropiación, es decir, la incorporación definitiva del objeto
material al patrimonio del sujeto activo o de otra persona.”
NO
EXISTEN PARÁMETROS PARA QUE LOS AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL CIVIL SEAN CONSIDERADOS COMO FUNCIONARIOS O EMPLEADOS PUBLICOS
En el
análisis de esta vertiente subjetiva del delito podemos observar que:
Consta
en el proveído y a lo largo del proceso penal, que el imputado […] se
desempeñaba como agente de la Policía Nacional Civil, desde el cinco de octubre
del dos mil [fs. 12, 19, 468 vto.].
En tal
sentido, este Tribunal de Alzada considera pertinente analizar las definiciones
esenciales que permiten integrar los elementos que aparecen recogidos a lo
largo de la legislación penal y para los que ésta, a modo de interpretación
auténtica [está hecha por el mismo órgano que ha establecido la medida legal]
da un concepto de cada uno de estos términos en el Art. 39 Pn. los cuales no
necesariamente deben usarse en otros ámbitos jurídicos distintos al penal.
En
relación al caso en comento el punto específico que nos interesa de dicha
disposición legal es su numeral cuatro, el cual establece que los Agentes de la
Autoridad son los de la Policía Nacional Civil, de tal manera que al estar
específicamente determinada de manera taxativa en nuestro ordenamiento jurídico
la calidad que ostentan el encartado, éste no pueden ser considerado bajo
ningún parámetro como funcionarios o empleados públicos; siendo miembro de la
mano ejecutora de los designios acordados por la autoridad pública, es decir,
sus actos se concretizarán en la realización de decisiones adoptadas por la
autoridad.”
NO SE
HA LOGRADO CONSTITUIR EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL DEBIDO A QUE LA
PERSONA A QUIEN SE LE ATRIBUYE EL DELITO ES AGENTE DE AUTORIDAD
“Con
base a lo anterior se determina que en el presente caso no se ha logrado
establecer el elemento subjetivo pues la persona a quien se le atribuye el
delito de Peculado - como se dijo anteriormente - es un Agente de Autoridad, y
no ostentan la calidad de funcionario, empleado público o encargado de un
servicio público, pues posee una calidad especial y específica, y dado que la
interpretación de las normas cuando se coarta la libertad personal, se limita
el ejercicio de un derecho o facultad conferida a los sujetos procesales, o se
establezcan sanciones disciplinarias, es restrictiva [Art. 15 Pr. Pn.], de
manera que bajo ninguna óptica podríamos hacer la aseveración de que los
Agentes de la Policía Nacional Civil, son funcionarios o empleados públicos, o
encargados de un servicio público, por lo que nos encontramos ante la falta de un
elemento especial descrito en el tipo penal.”
AUSENCIA
DE ACREDITACIÓN Y RESPONSABILIDAD NORMATIVA PARA LOS AGENTES POLICIALES QUE
GUARDEN O CUSTODIEN EVIDENCIAS
“En lo
concerniente al elemento objetivo se tiene que:
Como se
dijo anteriormente que puede ser cualquier cosa mueble que tenga valor
económico, estableciendo el artículo respectivo que se da en dinero, valores,
especies fiscales o municipales u otra cosa mueble, en el caso en comento se ha
dado en dinero en efectivo, mil trescientos cuarenta y cinco dólares de mil
cuatrocientos cuarenta y cinco, que […] tenía bajo su custodia como parte de la
evidencia incautada en un caso de investigación policial […], que
posteriormente fue tramitado penalmente contra los procesados […], por el
delito de Tráfico Ilícito.
De
conformidad a lo vertido en juicio y establecido en la sentencia, se desconocen
las razones por las cuales aparece designado el agente […] como responsable de
la custodia del dinero y objetos incautados, dado que los agentes captores que
inicialmente llevaron a cabo la incautación se la dejaron a aquel.
Claro
está que en algún momento el agente […] tomó la cadena de custodia y resguardó
la evidencia de aquel caso. La referencia a ello se observa en las actas
agregadas […], en donde señala que realizó prueba de campo y obtuvo un
resultado positivo a Marihuana, por lo que tomó la cadena de custodia del
material vegetal y de una bolsa plástica color negro con la cantidad de mil
cuatrocientos cuarenta y cinco dólares, los cuales embaló, etiquetó y selló.
De
acuerdo a los testimonios el material vegetal y el efectivo tenía calidad de
depósito y quedó bajo su custodia, guardándolas en su casillero.
Por lo
que sobre la base de lo consignado en dicha acta y las diferentes declaraciones,
es dable sostener que el agente […] tenía bajo su custodia distintas evidencias
(entre ellas dinero) de al menos un caso y que tales eran resguardadas en un
casillero personal que le había sido asignado en la sede policial donde se
desempeña.
La
problemática en esta causa se ha generado a partir que una gran parte del dinero
se extravió, sosteniéndose en los testimonios de […], y en la inferencia
judicial que el imputado reconoció haberlos tomado por necesidad familiar.
Lo
anterior lleva a considerar un elemento que ni la parte fiscal ni el juzgador
han tenido en cuenta, que es: ¿por qué un agente policial tenía bajo su
custodia y responsabilidad evidencias y ocupaba un casillero cómo depósito?
El
código procesal penal determina en el art. 285 Pr. Pn., lo siguiente:
“La Fiscalía General de la República deberá
contar con un depósito de evidencias, a efecto de conservar y custodiar los
objetos y documentos decomisados o secuestrados y garantizar el cumplimiento de
las disposiciones de este Código relativas a la cadena de custodia.
Los
objetos y documentos decomisados o secuestrados serán inventariados y puestos
bajo segura custodia en el depósito de evidencias, los últimos sujetos a las
decisiones del tribunal competente.
(…)”.
Independientemente
que a esta fecha la fiscalía cuente o no con un inmueble o locación destinada
para tales efectos, es a dicho ente a quien legalmente se le confiere la
responsabilidad en lo que concierne a la custodia y guarda de las evidencias,
no a la Policía Nacional Civil y sus agentes.
La
función policial en lo que concierne a la intervención en la investigación de
delitos la determina el art. 272 Pr. Pn., que señala:
“Los
oficiales, agentes y auxiliares de la policía, cumplirán sus funciones, en la
investigación de los hechos punibles bajo el control de los fiscales y
ejecutarán las órdenes de estos y las judiciales de conformidad con este
Código.
El
fiscal que dirige la investigación podrá requerir en cualquier momento las
actuaciones de la policía o fijarle un plazo para su conclusión.
Los
oficiales y agentes de la policía que por cualquier causa no puedan cumplir la
orden que han recibido de la Fiscalía General de la República o de la autoridad
judicial, lo pondrán inmediatamente en conocimiento de quien la emitió, con el
fin de que sugiera las modificaciones que estime convenientes.
Los
oficiales y agentes de la policía, en cuanto cumplan actos de policía de
investigación, estarán en cada caso bajo el control de los fiscales, sin
perjuicio de la autoridad general administrativa a la que estén sometidos”.
Como se
puede constatar, dicha norma no señala que los agentes policiales serán
responsables de la custodia y guarda de evidencias, por lo que no puede
acreditarse fehacientemente que exista un acto legal otorgándole al agente […],
la administración, recaudación, custodia o venta, de dinero, valores, especies
fiscales o municipales u otra cosa mueble de la que estuviere encargado en
virtud de su función o empleo.”
EXISTE
ERRÓNEA APLICACIÓN O INTERPRETACIÓN DE LA NORMA ANTE AL AUSENCIA DE
DETERMINACIÓN JURÍDICA DE LA PROPIEDAD DEL DINERO DECOMISADO
“Por
otro lado, al verificar el elemento que se afirma se apropió, se trata de
dinero que incauto en un procedimiento en donde resultaron detenidos los
señores contra los […], por el delito de Tráfico Ilícito, en el cual al señor […],
se le incautó una porción mediana de material vegetal y la cantidad de mil
cuatrocientos cuarenta y cinco dólares […].
Dentro
de la información agregada al proceso no consta el devenir de aquel proceso, y
lo dictaminado en relación al monto económico incautado, en otras palabras, no
se ha determinado la situación jurídica de la propiedad del dinero decomisado
al […].
En ese
sentido, no existen insumos para establecer que el señor […] no es el
propietario del dinero que se le incauto, o para descartar tal situación, por
lo que se infiere que en principio y de conformidad a los elementos
probatorios, el mismo corresponde a una persona particular, por lo que se trata
de un bien privado que ha sido incautado por la autoridad y sometido a un
proceso judicial.
A modo
de conclusión se puede afirmar que:
- El
agente […], no ostenta la calidad de funcionario, empleado público o encargado
de un servicio público;
-
Tampoco tienen a su cargo a titulo legal, la custodia y guarda de evidencias;
- En relación
al objeto que se dice le correspondía la custodia y se apropió, no se ha
logrado establecer su legítima propiedad o desvirtuar que le pertenezca al
señor […]- en cuyo caso se trata de un objeto de propiedad privada - y no le
pertenece a la administración pública.
En
atención a ello no se puede estimar que se colmen los elementos del tipo penal
de peculado art. 325 Pn., por lo que se otorga la razón al apelante cuando
afirma que ha existido una errónea aplicación o interpretación del mencionado
artículo.”