PROCESO DE LICITACIÓN

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -SEGÚN SEA LA NECESIDAD O CIRCUNSTANCIA-, ES MENESTER QUE REFLEJE ALGÚN GRADO DE JUSTIFICACIÓN Y PUBLICIDAD DE LOS CRITERIOS QUE LE LLEVARON A SELECCIONAR A SU CONTRATANTE

“1. El artículo 39 de la LACAP determina las formas de contratación a las que la Administración Pública podrá optar, así, establece las siguientes modalidades: licitación o concurso público, libre gestión y contratación directa.

La licitación pública se define como el procedimiento administrativo por medio del cual, la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases [de licitación o de concurso] fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa o conveniente. Dicha modalidad se constituye como la regla general de contratación de la Administración.

En cuanto al procedimiento a desarrollar, la Sala de lo Constitucional ha sostenido que con las variables que pueda introducir el legislador, han de incluirse las fases siguientes: (a) establecimiento del pliego de condiciones o de las bases de la licitación; luego, (b) llamado a la licitación; seguidamente (c) la presentación de las ofertas; que es sucedida por (d) la apertura de las ofertas; y finaliza con (e) la adjudicación [sentencia de inconstitucionalidad referencia 61-2011 de las catorce horas con doce minutos del día diez de abril de dos mil quince].

La libre gestión aunque es un procedimiento simplificado de selección de contratista y contiene una serie de particularidades, también sigue el régimen general de las contrataciones del sector público en los aspectos relativos a la preparación, adjudicación, perfección y formalización contractual.

Finalmente, la contratación directa, tal y como su nombre lo sugiere, es la modalidad de selección de contratistas donde la Administración Pública tiene la posibilidad de escoger inmediatamente a la persona natural o jurídica encargada de ejecutar el objeto contractual, sin que para ello deba realizar una convocatoria pública.

Aclarado lo anterior, el artículo 71 de la LACAP define este tipo de contratación como: «...la forma que una institución contrata con una o más personas naturales o jurídicas, manteniendo los criterios de competencia cuando aplique, salvo en los casos que no fuere posible debido a la causal que motiva la contratación, tomando en cuenta las condiciones y especificaciones técnicas previamente definidas...».

La Sala de lo Constitucional de esta Corte, en la sentencia citada en párrafos anteriores, destaca que la principal característica de la contratación directa es la existencia de circunstancias muy calificadas en las que resulta sumamente dificil convocar un proceso de licitación bajo la amenaza de ver comprometido el interés público, pero que, no obstante ello, también es un procedimiento de selección regulado por ley, ya que depende en mayor medida de la sola voluntad de la Administración, pues es ésta quien designa inmediatamente al sujeto con el que ha de contratar, basándose en criterios objetivos.

En términos generales, indistintamente de la modalidad por la que se decante la Administración Pública -según sea la necesidad o circunstancia-, es menester que refleje algún grado de justificación y publicidad de los criterios que le llevaron a seleccionar a su contratante, esto, con mayor énfasis en los procedimientos licitatorios o de concurso público y en la contratación directa, la primera por constituirse en la regla general y por excelencia se hace el llamado público para participar en la selección de la mejor oferta; y, en la segunda ya sea que hubo convocatoria de ofertantes por la contratante o según el caso, sea necesario proceder a recibir ofertas bajo la expectativa de superar la ya considerada por la Administración Pública.”

HA EXISTIDO CONCULCACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD E INOBSERVANCIA DE LAS BASES DE LA CONTRATACIÓN, POR VALORARSE DOCUMENTACIÓN QUE NO FUE EXIGIDA EN LAS BASES DE LICITACIÓN Y QUE SE EXIGE POSTERIOR EN LA PREVENCIÓN EFECTUADA

“2. Del análisis al expediente administrativo de la contratación directa CD-08/2013 “RECONSTRUCCIÓN DE COLECTOR PRIMARIO Y RED DE ALCANTARILLADO EN LA 10a CALLE PONIENTE EN EL MUNICIPIO DE AGUILARES, DEPARTAMENTO DE SAN SALVADOR, 2D0 PROCESO”, se corrobora cronológicamente la siguiente documentación:

a)   El acuerdo número quince, tomado por el Concejo Municipal de Aguilares, donde con base en el artículo 72 de la LACAP se declaró de urgencia el colapso de tuberías de aguas negras en el municipio de Aguilares y a la vez, se solicitó a ANDA la intervención inmediata en el problema (folio 2).

b)   El acuerdo tomado por la Junta de Gobierno de la ANDA, que declaró desierta la contratación directa No. CD-05/2013 denominada RECONSTRUCCIÓN DE COLECTOR PRIMARIO Y RED DE ALCANTARILLADO EN LA 10ª CALLE PONIENTE EN EL MUNICIPIO DE AGUILARES, DEPARTAMENTO DE SAN SALVADOR, debido a que las garantías de mantenimiento de oferta presentadas por las dos empresas oferentes no cumplieron con los requisitos legales establecidos en las bases de la contratación (folio 6 y 7).

c)  Las bases para la contratación directa No. CD-08/2013 denominada “RECONSTRUCCIÓN DE COLECTOR PRIMARIO Y RED DE ALCANTARILLADO EN LA 10ª CALLE PONIENTE EN EL MUNICIPIO DE AGUILARES, DEPARTAMENTO DE SAN SALVADOR (2do Proceso)”, donde se desarrollan: i) las instrucciones para los oferentes; ii) las condiciones generales; iii) las condiciones especiales; iv) la descripción y especificaciones técnicas; y, v) los formatos de la oferta (folio 09 al 47).

d)   El acuerdo 5. 5. 2. tomado por la Junta de Gobierno de la ANDA, donde se aprobaron las bases de la contratación descritas en la letra anterior y se instruyó a la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional, para iniciar y proseguir el proceso de contratación correspondiente (folio 53 y 54).

e)   El levantamiento del acta de apertura de ofertas, donde se consignó el nombre de las sociedades participantes y el monto total ofertado por cada una de ellas. En dicha acta se verifica la presentación de cuatro ofertas entre ellas la de la impetrarte (folio 132).

f)       El acuerdo número 81, tomado el doce de septiembre de dos mil trece, por medio del cual, la Junta de Gobierno de la ANDA, procedió a nombrar a los miembros de la Comisión de Evaluación de Ofertas de la contratación directa -CEO- (folio 1108).

g) El requerimiento que la CEO realizó a IMJ, S.A. DE C.V. de la documentación legal que se detalla a continuación: i) solvencia original y vigente ISSS régimen de salud; ii) solvencia original y vigente ISSS régimen de pensiones; iii) solvencia original y vigente del IPSFA; iv) fotocopia certificada por notario de los últimos tres meses de las planillas previsionales ISSS, AFP'S e IPSFA, entre otros. Con motivo de dar cumplimiento a la 10-16 “Errores u Omisiones Subsanables”; numeral 16.3 “Prevenciones” y parte II- “Sistema de evaluación de ofertas”; SE-03 “Calificación de las etapas” a) Capacidad legal de las bases de contratación (folio 1111 y 1112).

h)   El escrito mediante el cual, IMJ, S. A. DE C.V., daba respuesta a la prevención que la CEO realizó en el párrafo anterior, anexando los documentos requeridos y presentado una nota aclaratoria en cuyo contenido manifestaban, respecto de las solvencias, que las mismas habían sido incorporadas en el sobre dos de su oferta a folios 42, 45, 46 y 50, sin embargo, procedían a presentarlas nuevamente, y que en el caso de las impresiones de las solvencias previsionales -ISSS e IPSFA- obtenidas a través de mecanismo electrónico, eran válidas de acuerdo al instructivo de la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones [UNAC] “NORMAS PARA OBTENCIÓN Y PRESENTACIÓN DE SOLVENCIAS EN LOS PROCESOS DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE OBRAS, BIENES Y SERVICIOS QUE REALICE EL ESTADO” (folio 1116 y 1136).

i) La nota, por medio de la cual, la CEO pidió a la sociedad actora aclarara las incongruencias en relación que las planillas de seguridad social [ISSS] y las planillas de previsión social [IPSFA] presentaban incongruencia en cuanto al número de empleados reportados -folio 271- y la respuesta de la sociedad actora a folio 1274 donde aclaró el motivo de las incongruencias.

j)     El informe de la CEO, donde, luego de puntualizar lo acaecido durante la tramitación del procedimiento de selección de oferta, en el punto 3 concluyen que, únicamente dos propuestas cumplían con la capacidad legal, financiera y técnica requerida en las bases de contratación, de las cuales IMJ, S.A. DE C.V., presentaba el monto total más bajo seguida de F.V. Constructores, S. A. DE C.V.

En un párrafo posterior a la conclusión anterior, la CEO expuso que, en vista que la parte II “Sistema de evaluación de ofertas” establecía que: «... [l]a ANDA podrá verificar en cualquier momento la veracidad de la documentación presentada”, solicitó a IMJ, S.A. DE C.V. y F.V. Constructores, S. A. DE C.V. aclaración de las inconsistencias advertidas en las planillas del ISSS y AFP´S sin que a su juicio las participantes hayan superado sus dudas, que determinó que de conformidad al artículo 25 de la LACAP las ofertantes se encontraban insolventes en sus obligaciones fiscales, municipales y previsionales recomendando declarar desierta la contratación directa No. CD-08/2013 (folio 1279 al 1284).

k) Los acuerdos tomados por la Junta de Gobierno de la ANDA, por medio de los cuales: i) se declaró desierta la contratación directa N°. CD-08/2013 [folio 1293 y 1294]; y ii) declaró no ha lugar el recurso de revisión y ratificó el acuerdo recurrido [1330 al 1332].

3. En el sub júdice, tal como se ve reflejado en el examen realizado al expediente administrativo, la modalidad de contratación optada por la Administración Pública fue la de contratación directa.

Como hemos acotado en párrafos anteriores, la licitación o concurso público, supone el desarrollo de un procedimiento donde se promueve la competencia entre las ofertas presentadas por cierto número de personas naturales o jurídicas interesadas en proporcionar obras bienes o servicios [licitación] o consultoría [concurso] de acuerdo a los requerimientos de la autoridad administrativa.

Si bien la Administración Pública expresó que el procedimiento de contratación para la reconstrucción de colector primario y red de alcantarillado sanitario en la 10° calle poniente en el municipio de Aguilares, departamento de San Salvador era bajo la modalidad de “contratación directa”, las fases de ejecución del mismo [elaboración de las bases; convocatoria; presentación, apertura y evaluación de ofertas; y adjudicación] evidencian que la autoridad demandada lo que efectivamente llevó a cabo fue una licitación pública, no obstante que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 72 de la LACAP, en el expediente administrativo conste que el mismo derivó de la declaración de desierto un procedimiento contratación directa anterior -N°.CD-05/2013 [folio 6 y 7 del expediente administrativo].

En vista que, materialmente se siguieron todas las fases de una licitación pública bajo la denominación de contratación directa, lo determinante será observar el contenido de las bases, las cuales se constituyen como el instrumento particular que regula a la contratación [artículo 43 de la LACAP] y que, además, vincula a la administración a seguir dichas reglas con el procedimiento de selección. Lo anterior, con la finalidad de constatar si tal como expresó la sociedad actora, la autoridad demandada procedió a declarar desierto -por segunda ocasión- el procedimiento de contratación para la construcción del colector primario y red de alcantarillado sanitario, inobservando los aspectos pre establecidos por las bases en lo referente al estado de solvencia en las obligaciones previsionales que los participantes deben acreditar.

En las bases de contratación, específicamente en las instrucciones a los ofertantes [en adelante, I0-] 12.2.3 “DOCUMENTOS ADICIONALES”: (para personas naturales y jurídicas), se presentaba a los participantes el listado de una serie de documentos que debían anexar a su oferta, entre los que se exigían: «... a. Solvencia original vigente de la Dirección General de Impuestos Internos (...) b. Solvencia original vigente de Régimen de Salud del ISSS. c) Solvencia original vigente de pago de cotizaciones previsionales (IPSFA, ISSS, AFP´S) d. Solvencia de Impuestos Municipales original vigente de la ALCALDÍA Municipal del domicilio del oferente (...) f) Declaración Jurada otorgada ante notario salvadoreño con las formalidades de ley, sobre la capacidad y la ausencia de impedimentos para contratar, así como de la veracidad de la información proporcionada; todo de conformidad con los Art. 25, 26 y 44 literal t) de la LACAP ...» (folio 14 del expediente administrativo).

Al finalizar con el listado de documentos -referidos en el párrafo anterior-, la 10­12.2.3 establece en los últimos dos párrafos, la siguiente aclaración: «... ANDA podrá corroborar la información, descalificando al Ofertante que presente documentación alterada o no escrita. SI SE TUVIERE INDICIOS QUE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS O PRIVADOS QUE PRESENTAREN LOS OFERTANTES EN EL PRESENTE PROCESO DE CONTRATACIÓN, FUEREN FALSOS O ESTUVIEREN ALTERADOS TOTAL O PARCIALMENTE, ANDA DARÁ AVISO A LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; PARA QUE ESTA PROMUEVA LA ACCIÓN LEGAL QUE CORRESPONDA...» [negrita suplida].

Asimismo, la 10-16 “ERRORES U OMISIONES SUBSANABLES”, desarrollaba la posibilidad de subsanar errores y omisiones que no significaran modificación o alteración a la oferta en su aspecto técnico y económico; y cuyo procedimiento sería la comunicación de la prevención por parte de la UACI al ofertante para la presentación, aclaración o subsanación requerida en un plazo de tres días hábiles. Por su parte, la 10-16.4 “INCUMPLIMIENTO DE LAS PREVENCIONES” prescribía que como consecuencia del incumplimiento de la anterior prevención la oferta sería considerada como no elegible para continuar en el proceso de evaluación.

Como se ha advertido en el desglose de los documentos contenidos en el expediente administrativo, la sociedad actora luego de ser prevenida para que presentara, entre otros documentos, las solvencias previsionales emitidas por el ISSS e IPSFA e incorporara copia -certificada por notario- de las planillas previsionales de los últimos tres meses, dio cumplimiento a dicha prevención y aclaró en el escrito que: i) las solvencias habían sido incorporadas en el sobre dos de la oferta, no obstante ello, se adjuntaban nuevamente; y, ii) aclaró que las solvencias del ISSS e IPSFA habían sido obtenidas por medio electrónico, de acuerdo a lo establecido en el instructivo “NORMAS PARA OBTENCIÓN Y PRESENTACIÓN DE SOLVENCIAS EN LOS PROCESOS DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE OBRAS, BIENES Y SERVICIOS QUE REALICE EL ESTADO” emitido por la UNAC.

Posteriormente, con motivo de una segunda prevención se le solicitó a IMJ, S.A. DE C.V. aclarara las incongruencias que las planillas previsionales del ISSS e IPSA presentaban. En atención a ello, la impetrante informó las razones de las inconsistencias en las planillas, siendo estas las que se detallan a continuación: «...1) (...) en nuestro personal contamos con trabajadores que ya tienen edad de estar jubilados, pero no se encuentran pensionados (...) nuestra empresa los refleja en las planillas del ISSS, no así en las AFPs [d]ebido a que en las AFPs no son aceptados por dicha edad y por lo tanto no se permite a nuestra empresa poder reflejarlos en planillas de AFPs (...) 2) [n]uestra empresa (...) trabaja en la ejecución de proyectos tanto con Alcaldías y Fondo de Inversión Social Para el Desarrollo Local, con los cuales desarrollamos proyecto en áreas rurales. Además con estas instituciones se desarrollan convenios en los cuales nos solicitan que la mano de obra no calificada sea contratada en la comunidad y además se le de la oportunidad de trabajo al mayor numero (sic) de personas posibles, por lo tanto contamos con mucho personal eventual que al momento de solicitarles la documentación necesaria para reportarlos en planillas del ISSS [y] AFPs estos trabajadores no cuentan con la documentación necesaria para reportarlos en planillas del AFPs (...) 3) [o]tra situación (...) es que debido a que la persona encargada de planillas estaba incapacitada (...) por error involuntario hemos modificado las planillas del AFPs, sin realizar los cambios correctos a la planilla del ISSS, por lo tanto hemos reportado en planilla del ISSS personal que ya no labora con nosotros en esa fecha » (folio 1274 del expediente administrativo).

De la revisión del expediente administrativo [folios 1143 al 1163], se advierten anexas las copias de las planillas previsionales [confía y crecer] y del régimen de salud de los meses de mayo, junio y julio certificadas por notario, en las cuales existe ciertamente una variación en el número de empleados reportados, en la cifra siguiente: las AFP´S reflejaron treinta y seis [36] empleados en el mes de mayo, treinta y seis [36] en el mes de junio, y once [11] en el mes de julio, mientras que las del régimen de salud del ISSS cuarenta y ocho [48] empleados en el mes de mayo, treinta y seis [36] en el mes de junio, y veinticuatro [24] en el mes de julio. Situación que, pone de manifiesto el argumento de la inconsistencia en las planillas argüido por la autoridad demandada en sede administrativa. Sin embargo, como ya hemos aclarado, entre los documentos requeridos en las bases de contratación para la verificación del estado de solvencia de las oferentes se circunscribía únicamente a la presentación de las solvencias emitidas por las instituciones que ya la ley especial manda [artículo 25 letra d) de la LACAP].

Respecto de las solvencias referidas al final del párrafo anterior, es necesario resaltar que luego de ser presentadas por la sociedad actora y ser revisadas en el procedimiento administrativo, en ningún momento fue cuestionada su legitimidad, ni tuvo como no cumplida su prevención por la autoridad demandada, ya que como se verificó, de acuerdo a las bases de la contratación lo procedente hubiese sido declarar no elegible la oferta para continuar con el procedimiento o seguir el procedimiento de falsedad e informara a la Fiscalía General de la República.

No obstante, la Administración Pública optó por una opción distinta: tener por insolvente; luego de que la CEO recomendara contratar con la impetrante, la Junta de Gobierno de la ANDA manifestó en el acuerdo impugnado que IMJ, S.A. de C.V. había sido la participante que cumplía con los aspectos legales, financieros, obtuvo el puntaje más alto en la evaluación técnica; y, económicamente, resultaba ser la oferta con el costo total más bajo. Fue luego de manifestar el cumplimiento de los requerimiento de las bases y la ley, que la Junta de Gobierno de la ANDA en la parte final de ese mismo acuerdo de forma contradictoria al previo señalamiento del cumplimiento de los requerimientos, concluyó que la falta de aclaración de las inconsistencias advertidas entre el número de empleados reportados por la sociedad actora en las planilla del ISSS y AFP´S, hacía incurrir a IMJ, S.A DE C.V. en el supuesto de insolvencia que regula el artículo 25 de la LACAP y por lo tanto se declaraba desierto el procedimiento.

Resulta imperioso resaltar que las planillas del ISSS y AFP´S de las cuales se atribuyó la insolvencia de la sociedad actora, en primer lugar, no formaban parte de la documentación requerida por la bases de la contratación, en segundo lugar, no eran el medio idóneo para colegir que IMJ, S.A. DE C.V. se encontraba insolvente en el pago de sus obligaciones previsionales ya que las bases de la contratación categóricamente prescribían que sería mediante la presentación de las solvencias emitida por la institución pertinente; y, en tercer lugar, no consta que se haya dado aviso a la Fiscalía General de la República, para que esta promoviera la acción legal correspondiente por aparente falsedad de las solvencias emitidas por cada una de las instituciones, de acuerdo a la I0-12.2.3 de las bases de la contratación.

Es por ello que, si bien es cierto las planillas requeridas a IMJ, S. A. DE C.V., como hemos consignado, presentaron inconsistencia en cuanto al número de los empleados reflejados, lo determinante para comprobar la solvencia o insolvencia de las participantes de acuerdo a la IO) 12.2.3 “DOCUMENTOS” era a través de los documentos expedidos por las instituciones públicas y las administradoras del fondo de pensiones que la LACAP prescribe. Y en vista que, durante la tramitación del procedimiento de selección de ofertante en ningún momento se cuestionó la legitimidad de las solvencias presentadas por IMJ, S.A. DE C.V. ni consta en el expediente administrativo que la Administración Pública haya pedido informe a las entidades emisoras para efectos de verificar el estado de solvencia de la sociedad actora considerando la incongruencia advertida en las planillas requeridas, es imposible concluir que la sociedad impetrante incurría en el motivo de incapacidad para contratar que regulada en la letra d) del artículo 25 de la LACAP y por lo tanto se declarara desierto el procedimiento de contratación directa No. CD-08/2013.

En consecuencia, esta Sala concluye que sí ha existido conculcación del principio de legalidad e inobservancia de las bases de la contratación.”