VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA ELSY DUEÑAS LOVOS Y DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

BUSCAR UNA SANCIÓN QUE EXCEDE EL LÍMITE DEL MERCADO EN EL QUE OCURRE LA DISTORSIÓN, ADUCIENDO LA FUNCIÓN DISUASIVA DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA, CREA UN PERJUICIO PATRIMONIAL AL ADMINISTRADO SANCIONADO

“Por su parte, la proporcionalidad requiere que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, necesaria para la protección de este fin, e interferir en otro derecho solamente en la medida necesaria para cumplir esta finalidad, pero en el caso concreto esta triple exigencia se deja de lado, por cuanto la sanción impuesta no es la más adecuada medida para lograr el fin regulatorio de la competencia como se advierte, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia a los efectos de establecer el quantum de la sanción parte de una premisa equivocada, al analizar únicamente la gravedad de la infracción en el mercado de telefonía partiendo de la “posición dominante en la terminación de llamadas en su red móvil”-folio 192 de la pieza V del expediente administrativo- y la capacidad económica del agente involucrado, para el presente caso INTELFÓN, cuando en realidad ha debido concretarlo al mercado relevante de telefonía fija, pues es el mercado que se ve afectado en el cártel de las llamadas de fijo a móvil, que como se ha dicho afecta un mercado sustancialmente reducido en comparación al mercado de telefonía exclusivamente móvil, y eso debe incidir en el quántum de la multa.

De ahí que si se tiene que INTELFÓN como operador ha cometido una práctica anticompetitiva en el mercado de telefonía, su culpa y su responsabilidad se limita al daño comprobado o al menos al riesgo presunto respecto del mercado de telefonía fija, no de telefonía móvil, salvo que se establezca razonadamente una vinculación -fundamentada de manera explícita, lo cual no implica una abundancia de argumentación sino la existencia de ésta-.

Buscar una sanción que excede el límite del mercado en el que ocurre la distorsión, aduciendo la función disuasiva de la sanción administrativa, crea un perjuicio patrimonial al administrado sancionado, sin que exista la correspondiente justificación -basado en más lesividad o más culpabilidad- que permita estimar tal perjuicio como racional y proporcionado a las circunstancias que lo originan, ni a los fines perseguidos con la sanción.

De lo dicho advierten los suscritos una desproporción en la sanción, aspecto que no se puede soslayar, y una errónea motivación pues no puede obviarse que se tomó como base del monto de la sanción la participación de INTELFÓN en el servicio de llamadas entre teléfonos móviles, cuando la conducta que se le atribuye es relacionada a su participación en una práctica anticompetitiva relacionada a llamadas de teléfonos fijos (a móviles), los cuales son mercados relevantes diferentes.

IV. Conclusión.

De acuerdo a las consideraciones expuestas, estimamos que es ilegal la resolución emitida por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, únicamente en lo que respecta al monto de la sanción, por lo que debe fijarse la misma tomando en cuenta que la práctica anticompetitiva solo tiene incidencia en un servicio de telefonía que en relación al global es sustancialmente reducido; donde el actor, además, tiene una participación reducida.

Elsy Dueñas Lovos, con argumentos disímiles en sentencias similares al presente caso, me adhiero a este voto tomando como parámetro mi reciente cambio de postura respecto de la proporcionalidad de las sanciones, sobreponiendo al texto de la norma, la valoración al principio de lesividad, culpabilidad y razonabilidad de la sanción.”